Cómo ser el "chico bueno" sin crear malas pruebas
La discriminación positiva es para los "buenos". Los contratistas (y subcontratistas) federales no esperan a ser demandados para abordar los problemas de igualdad de oportunidades en el empleo (EEO), ni aceptan el statu quo. Los contratistas federales no dan por sentadas las buenas intenciones de directivos y reclutadores. Por el contrario, buscan y abordan los posibles obstáculos a la igualdad de oportunidades en sus procesos de empleo, de forma proactiva, y trabajan para garantizar que los empleados y los solicitantes reciban un trato justo.
Pero no todo el mundo lo ve así.
A medida que se calienta esta temporada electoral, los empresarios pueden esperar oír hablar más de la "brecha salarial" de género. Durante años, los demócratas del Congreso han intentado aprobar sólidas leyes de "igualdad salarial", con escasos resultados. Algunos estados -como California y Nueva York - se impacientaron esperando y aprobaron sus propias normas exigentes en un esfuerzo por avanzar en la remuneración "justa" y "equitativa" para los trabajadores. A finales de 2015, estos dos estados promulgaron agresivas leyes de retribución justa que facilitan a los empleados presentar y demostrar reclamaciones por discriminación salarial. Se están estudiando medidas similares en otros estados, como Colorado, Oregón y Nueva Jersey.
Para no quedarse atrás, en enero, la EEOC propuso una enmienda al Informe EEO-1 que obligaría a los empresarios a revelar no sólo su plantilla por raza/etnia y sexo, sino también la remuneración total - "ganancias W-2"- obtenida durante el año. Según la EEOC, utilizará estos datos para "evaluar las denuncias de discriminación, centrar las investigaciones e identificar a los empleadores con disparidades salariales existentes que puedan justificar una investigación más a fondo."
Claramente, hay un clamor nacional creciente para cerrar la "brecha salarial", y la OFCCP ha estado haciendo su parte para ayudar. En su justificación del presupuesto de 2017, la OFCCP declaró que ha eliminado sus "objetivos de producción de cierre de casos para centrar los esfuerzos en su sólido inventario abierto de casos de discriminación sistémica". En su lugar, la Agencia está fomentando inmersiones más profundas en los procesos de los empleadores, incluidas las prácticas de contratación y remuneración. Esto está conduciendo a un examen más detallado de cómo se administra la remuneración y cómo se toman las decisiones de empleo. A su vez, este cambio de postura está provocando que los responsables del cumplimiento soliciten cada vez más los resultados de los análisis salariales proactivos y los análisis de impacto adverso.
En este contexto, cada vez son más las empresas que se dan cuenta de la necesidad de realizar análisis avanzados de EEO, incluidos análisis internos de igualdad salarial. Sin embargo, como dice el refrán "Ninguna buena acción queda sin castigo". En consecuencia, proteger estos análisis proactivos de la divulgación debería ser un componente crítico de la planificación de la acción afirmativa de cualquier empleador. Pero, ¿qué significa eso y cómo se hace?
(FUNDAMENTOS DE) LA PRERROGATIVA DEL SECRETO PROFESIONAL EN LA RELACIÓN CLIENTE-ABOGADO
En general, el secreto profesional entre abogado y cliente puede estar amparado por el secreto profesional cuando un cliente solicita el asesoramiento jurídico de un abogado y dicho asesoramiento pretendía ser confidencial y, de hecho, lo fue. Y, cuando ese asesoramiento jurídico se base en análisis estadísticos realizados por el abogado o bajo su dirección, los análisis también pueden estar protegidos por el secreto profesional. Sin embargo, si los análisis son realizados internamente por la empresa o por terceros y no implican asesoramiento jurídico, es probable que no estén protegidos por el secreto profesional.
La OFCCP lo entiende bien. De hecho, dos de los nombramientos más destacados de la OFCCP en los últimos años fueron de abogados litigantes de carrera del lado de los empleados -abogados de los demandantes- como Directores Regionales. Están familiarizados con las "reglas" del descubrimiento de litigios, y no tienen miedo de desafiar la afirmación de privilegio de un empleador. Créalo. En revisiones recientes, la OFCCP solicitó pruebas que demuestren que el privilegio existía durante el período de revisión y un "registro de privilegio" de tipo litigio que identificara todos los documentos retenidos sobre la base del privilegio abogado-cliente. Incluso hace 18 meses, este tipo de solicitudes simplemente no se producían.
¿Qué significa esto para los empresarios? Antes de iniciar un análisis sensible de EEO, los empresarios deben hacer todo lo posible para asegurarse de que el análisis estará protegido por el privilegio abogado-cliente. El secreto profesional en la relación cliente-abogado es una "escala móvil": si bien el departamento jurídico interno de una empresa es suficiente para establecer el secreto profesional en determinadas circunstancias, hay que tener cuidado de que la prestación de asesoramiento empresarial, no jurídico, puede desdibujar los límites del secreto profesional en la relación cliente-abogado y renunciar a su protección. Esto es especialmente cierto en los proyectos de análisis salarial EEO en los que el abogado interno proporciona asesoramiento empresarial al final del proyecto para evaluar los ajustes salariales de los empleados dentro del presupuesto del empleador. Por lo tanto, dada esta combinación de asesoramiento empresarial y jurídico que a menudo se exige al abogado interno, es más seguro consultar con un abogado externo que proporcione el asesoramiento jurídico y dirija los análisis de EEO para proteger aún más a los empleadores en esta "escala móvil" del privilegio.
LOS ANÁLISIS DE AAP PUEDEN SER PRIVILEGIADOS, PERO LOS DATOS SUBYACENTES NO LO SON.
Los contratistas y subcontratistas federales deben preparar análisis estadísticos anuales como parte de sus planes de acción afirmativa. Aunque los datos subyacentes que mantiene una empresa, incluidos los datos de seguimiento de solicitantes y del Sistema de Información de Recursos Humanos (HRIS) necesarios para preparar los análisis AAP, pueden no estar protegidos por el privilegio, los propios análisis sí pueden estarlo.
Por ejemplo, el "Análisis de la mano de obra" y el "Análisis de los grupos de empleos" agrupan y reagrupan de distintas maneras los datos no protegidos sobre la mano de obra. Estos análisis no hacen más que recurrir a datos no protegidos. Pero este pequeño paso por sí solo puede ser suficiente para implicar el privilegio.
Del mismo modo, el "análisis de utilización", que compara los porcentajes de mujeres y minorías en una plantilla con las estadísticas sobre la disponibilidad de cada grupo en el mercado laboral pertinente, va más allá de la mera agrupación de datos subyacentes y puede estar amparado por el secreto profesional. Sin embargo, dado que los mecanismos de estos análisis de la AAP se explican claramente en la normativa y se exige su realización, los argumentos en favor de su carácter privilegiado son limitados.
Los análisis del "sistema o sistemas de remuneración" y del "proceso de personal" de una empresa son diferentes. Aunque muchos empresarios interpretan que estas normas exigen complicados análisis estadísticos, la normativa establece un listón mucho más bajo. En su lugar, un contratista sólo está obligado a evaluar su "proceso de empleo", incluyendo "si existen disparidades basadas en el género, la raza o el origen étnico" en su "sistema(s) de remuneración" y "actividad de personal... para determinar si existen disparidades de selección". No se especifica la metodología que debe aplicar el empresario.
Esta ligera fisura abre un mundo de oportunidades. Dado que la normativa no exige un tipo o método específico de análisis, los empresarios tienen opciones sobre cómo satisfacer estas obligaciones. Recuerde que los análisis realizados en cumplimiento de un deber legal(por ejemplo, una obligación reglamentaria) pueden no tener derecho al privilegio.
Consideremos, por un momento, dos contratistas. El contratista A decide cumplir su obligación reglamentaria de revisar sus procesos salariales mediante sofisticados análisis de regresión múltiple. Como resultado, el contratista A descubre indicadores estadísticos que sugieren que las mujeres cobran menos que los hombres en situación similar. Dado que el Contratista A cumplió sus obligaciones de análisis AAP mediante estos sólidos análisis estadísticos, existe un argumento más débil en el sentido de que los resultados están protegidos frente a su divulgación durante una auditoría o litigio de la OFCCP, y los análisis podrían utilizarse en contra del contratista.
El contratista B, sin embargo, segrega sus análisis. Realiza una evaluación básica de su sistema de retribución para asegurarse de que cada empleado es retribuido de acuerdo con su puesto de trabajo y de que cualquier diferencia salarial importante entre razas y/o géneros puede explicarse mediante análisis de cohortes. A continuación, el contratista B elabora un análisis salarial independiente para toda la empresa que trasciende los establecimientos de la AAP. Dado que cumplió con sus obligaciones reglamentarias mediante evaluaciones no estadísticas, el Contratista B ha reforzado sus argumentos de que puede retener adecuadamente los análisis de regresión de su análisis salarial separado para toda la empresa, asumiendo que se preparó bajo el privilegio abogado-cliente.
LOS ANÁLISIS DE "MEJORES PRÁCTICAS" PUEDEN SER PRIVILEGIADOS
Aunque no se exigen específicamente como parte de la planificación de la acción afirmativa, los reglamentos hablan de otros análisis de "mejores prácticas" que los "buenos chicos" pueden realizar para garantizar unas prácticas de igualdad de oportunidades laborales más que mínimas. Como ya se ha indicado, los análisis de regresión múltiple de la compensación pueden considerarse análisis de "buenas prácticas" que pueden acogerse al privilegio. Del mismo modo, los análisis estadísticos de impacto adverso basados en la desviación estándar pueden entrar en esa misma categoría, si se estructuran adecuadamente.
Las Directrices Uniformes sobre Procedimientos de Selección de Empleados (las Directrices) también contemplan que un empresario debe analizar el impacto adverso entre grupos subminoritarios, centrándose en la diferencia entre los índices de selección entre cada grupo racial o étnico y el grupo racial o étnico con el índice de selección más elevado. Las Directrices también aconsejan que si un empresario determina que existe un impacto estadísticamente dispar en el proceso de selección general(por ejemplo, los hombres son contratados estadísticamente con más frecuencia que las mujeres, los solicitantes hispanos son contratados estadísticamente con más frecuencia que los solicitantes asiáticos, etc.), el empresario "debería" evaluar cada componente del proceso de selección para detectar una posible discriminación. Del mismo modo, las Directrices recomiendan analizar las distintas fases de un proceso de contratación (no sólo el proceso en su conjunto) y hablan de "validar" cualquier prueba previa a la contratación para evitar posibles responsabilidades por indicadores estadísticos de discriminación. Dado que la normativa AAP no exige ninguno de estos análisis, no es necesario incluirlos en los planes anuales de acción positiva.
Si estos análisis se preparan con el asesoramiento de un abogado, pero no en cumplimiento de una obligación reglamentaria, hay buenas razones para pensar que pueden estar protegidos por la prerrogativa del secreto profesional. En otras palabras, se puede evitar que los resultados (potencialmente perjudiciales) se utilicen como "prueba irrefutable" contra el contratista.
Por último, dado el panorama actual de nuevas y agresivas leyes contra la discriminación salarial, la actual narrativa de la "brecha salarial" y la nueva propuesta de la EEOC de recopilar datos salariales basados en la raza, la etnia y el género, lo único más arriesgado que no hacer un análisis salarial EEO es hacerlo, descubrir diferencias salariales inapropiadas y no hacer nada al respecto. Sin embargo, dado que la normativa no exige una investigación sólida y autocrítica de las posibles disparidades salariales, esto también puede estar rodeado de privilegios, si se hace correctamente.
CONCLUSIÓN
La gestión del riesgo en el actual clima normativo, estatutario y de litigios exige comprender que, a pesar de las mejores intenciones, los contratistas no pueden identificar los problemas de EEO y corregirlos, sin antes buscarlos. Por lo tanto, cada vez es más importante asegurarse de que todos los análisis se realicen bajo la confidencialidad abogado-cliente. De este modo, si los análisis suscitan alguna preocupación, estarán protegidos de una posible divulgación.
Así pues, los contratistas deben ponerse en contacto con su departamento jurídico y examinar sus procedimientos actuales. Las "mejores prácticas" incluyen trabajar con el abogado para garantizar la igualdad de trato mediante análisis sólidos, más allá del mínimo exigido por la ley, y gestionar adecuadamente los riesgos de lo que, sin saberlo, puede estar acechando bajo la superficie.
Eso es lo que hay que hacer.
Para obtener más información sobre las mejores prácticas en materia de igualdad de oportunidades de empleo, análisis salariales EEO, cumplimiento de la OFCCP y defensa ante auditorías, póngase en contacto con Scott Pechaitis en el 303-876-2201 o [email protected] o con Chris Patrick en el 303-876-2202 o [email protected].
Esta publicación tiene por objeto ofrecer información general y puntual sobre los temas tratados. No pretende ser un consejo o ayuda con respecto a problemas individuales. Se proporciona en el entendimiento de que el editor, redactor o autores no se dedican a prestar servicios jurídicos u otros servicios profesionales. Los lectores deben consultar a un abogado competente o a otros servicios profesionales de su propia elección en cuanto a cómo los asuntos tratados se relacionan con sus propios asuntos o para resolver problemas o preguntas específicas. Esta publicación puede considerarse publicidad de abogados en algunos estados. Además, los resultados anteriores no garantizan un resultado similar.
Derechos de autor © 2016 Jackson Lewis P.C.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
