2012 年 3 月

如果你给麋鹿松饼......OFCCP 的新式薪酬审计......以及联邦承包商如何抵御这些审计

OFCCP 现在每月都在改变其审计程序。虽然 OFCCP 的审计语气正在发生变化(变得更直接、更木讷、更苛刻、更尖锐,导致许多(非常多)承包商现在沮丧地给 OFCCP 贴上 "恶霸 "的标签),但 OFCCP 审计的实质内容也在发生变化。随着总统大选的临近,OFCCP 已经 "变身 Ollie North":也就是说,OFCCP 现在只做它有实际权力做的事,而不管它是否有法律授权。换句话说,联邦公平竞争和消费者保护署只是 "强行通过",而依靠承包商的合作和善意,允许该机构对善良的承包商横加干涉。

尽管国会否决了《薪酬核对公平法案》(PCFA),但 OFCCP 目前正在以行政手段逐条落实 PCFA:可以说是 "千刀万剐 PCFA"(就像我在费城 Ballard Spahr 的朋友 Steve Suflas 所观察到的那样,全国劳资关系委员会(NLRB)正在以行政手段一点一点地实施同样被否决的《雇员自由选择法案》(EFCA):"千刀万剐 EFCA")。OFCCP 对尚未最终形成法规或条例的事项的 "恃强凌弱",迄今为止已证明对 OFCCP 来说是有点成功的(尽管极大地增加了联邦承包商之间的摩擦,并减少了许多联邦承包商以前对 OFCCP 的尊重),因为承包商寻求避免对抗,并与一个以前愿意与承包商社区 "合作 "以共同追求共同目标的机构相处。

我想在本月写一篇文章,介绍 OFCCP 目前在薪酬审计中的做法,以及联邦承包商/分包商可以采取哪些措施来抵御这些新式审计,并应对其中司空见惯的 "欺凌 "行为。在您继续阅读之前,我建议您快速回顾一下 OFCCP 在 2011 年完成的与薪酬相关的政策、行政和监管举措,以及 OFCCP 在 2012 年的承诺。我在1 月份为 Local JobNetwork™ 撰写的第一篇专栏中对这些举措进行了编目。

OFCCP 当前的联邦承包商薪酬审计流程

以下是 OFCCP 目前针对所有应接受审核的 "供应与服务 "承包商(即非 "建筑承包商")的两部分桌面审核流程。

    1. OFCCP 向承包商发出经管理和预算办公室 (OMB) 批准的审计日程安排函及所附 "逐项清单"。

 

  1. 承包商提供了对 OFCCP 的审计安排函和 "逐项清单 "第 1-11 段的答复文件。

然后,OFCCP 对所有应接受审计的 "供应与服务 "承包商进行由 4 个部分组成的薪酬案头审计程序。

    1. OFCCP 地区办事处审查承包商的报酬数据(逐项清单第 11 段),以确定所有报告单位的报酬(男性对女性)或(所有少数族裔对所有非少数族裔)是否存在至少 2%2,000 美元的差距。

 

    1. 然后,OFCCP 会向承包商发出几封不同的 "小回归 "薪酬数据请求信中的一封,要求承包商提供 OFCCP 根据其经验认为可能会揭示所指出的薪酬差异的任何合法原因的信息。

 

    1. 在承包商做出答复后,OFCCP 地区办事处会将承包商的数据发送到 OFCCP 国家办事处的统计和技术司(DST)进行分析。

 

  1. 至于 "小型回归分析 "后仍然存在的报酬差异,OFCCP 要求承包商 "阐明 "每项差异的 "合法的非歧视性理由"。注意:OFCCP 纽约地区的许多 OFCCP 地区办事处最近开始跳过 "小回归 "信,直接要求被指派进行特定审计的 OFCCP 合规官员就其感兴趣的具体薪酬差异进行队列分析。这种方法减轻了那些承包商的批评,因为他们担心收集对 "小回归 "分析做出回应的数据既繁琐又昂贵。跳过 "小型回归 "步骤也加快了审计结束的速度,但代价是可能要进行更多的队列分析。

承包商的 4 个主要应对方案包括

    1. 让 OFCCP 满意。遵从 OFCCP 的要求,提供 "小回归 "数据,并(稍后)就困扰 OFCCP 的每个剩余差异提供 "阐明的合法非歧视 "理由;或

 

    1. 抵制并让 OFCCP "滚蛋"。援引Frito-Lay案的裁决,区分 USA 案的裁决,迫使 OFCCP 要么在其要求上更加合理,要么向其律师提出执行建议(下文将详细介绍这一选择);或

 

    1. 寻求与 OFCCP 谈判达成中间立场。例如,如果联邦公平竞争和消费者保护局(OFCCP)向承包商确定了其感兴趣的 10 个报告单位(假设这 10 个报告单位共涉及 150 名感兴趣的雇员),那么承包商可以与联邦公平竞争和消费者保护局(OFCCP)谈判或向其提供的报告单位可能只有 4 个,(可能)只涉及联邦公平竞争和消费者保护局(OFCCP)感兴趣的 60 名雇员(我们使用各种谈判技巧向联邦公平竞争和消费者保护局(OFCCP)推销这种 "在需要证明之前缩短调查时间 "的方法,迄今为止,我们一直非常成功,尽管并不一致);或

 

  1. 告诉 OFCCP 到现场审查原始薪酬和绩效数据,而不是在案头审核阶段将承包商的人力资源部门变成 OFCCP 的 "捞地鼠 "律师助理。这种方法可能比仅仅收集、整理、分析数据并将其提供给 OFCCP 更昂贵、更耗时。

所有这四种方法的真正问题在于,联邦公平竞争和消费者保护局拒绝了克林顿政府的高明之处,即它认识到联邦公平竞争和消费者保护局很少发现非法歧视,即使在现场审计中也是如此。克林顿政府的答案不是花费巨资和拖延时间,对承包商进行 100%的非实质性 "质量控制检查 "审计,而是设计 "审计过滤器",帮助联邦公平竞争和消费者保护署确定何时停止调查,何时继续调查。克林顿政府将此称为 "分层审查程序",该程序使其调查范围迅速不断缩小,以便在初步数据测试显示没有实质性违规可能的情况下,不给联邦公平竞争和消费者保护署或承包商造成调查浪费。布什政府将这种筛选方法提升到了一个更高的水平,因为它发展出了几种不同的、更复杂的数据测试方案,并将补发工资的收缴工作推向了克林顿政府梦寐以求的历史新高,即使 OFCCP 合规人员增加了 25%,也远远超出了本届政府的能力范围。

如果给麋鹿松饼......它会回来吃更多不同的东西

劳拉-努梅罗夫(Laura Numeroff)在 1991 年出版的儿童经典著作《如果给麋鹿松饼》(If You Give a Moose a Muffin......)中预言,在 OFCCP 桌面审计中,承包商自愿向 OFCCP 提供比 OFCCP 有权获取的信息和数据更多的结果。

因此,根据我对承包商进行的非正式调查,与克林顿和布什政府时期相比,联邦承包商在 OFCCP 薪酬审计中的平均无问题成本(迄今为止,本届政府 99% 以上的审计都没有问题)要高出 30,000 至 50,000 美元。

与此同时,联邦公平竞争办公室将大量资源转用于调查无问题的薪酬差异,使纳税人损失了数百万美元的联邦公平竞争办公室工作效率。虽然联邦公平竞争办公室的合规人员增加了 25%,但该办公室在去年的预算文件中预测,在当前正在进行的 2013 财政年度,其开展的审计工作将比上一财政年度减少约 9%。)OFCCP 为这一 "以少胜多 "的结果辩解道,它正在转移资源,审查被审计承包商的几乎所有薪酬决定,并将比以往的共和党和民主党政府进行更深入的调查。

尽管联邦公平竞争和消费者保护署尚未批准其希望的新的 "供应和服务审计计划函"(该计划函将要求承包商在桌面审计期间向联邦公平竞争和消费者保护署提供 "雇员级别 "的数据--联邦公平竞争和消费者保护署目前正通过 "小型回归函数据请求 "的诡计不适当地获取这些数据),而且联邦公平竞争和消费者保护署也没有法律权力在桌面审计期间要求承包商提供比 "逐项清单 "请求更多的信息、尽管如此,OFCCP 仍在每年数以千计的供应与服务审计中 "超前",在案头审计中收集详细的雇员级报酬数据。

联邦公平竞争和消费者保护局的大量资源是否产生了大量非法补偿歧视的调查结果或补发工资?没有。不过,联邦公平竞争和消费者保护署指出,其广为人知的阿斯利康公司和解案是联邦公平竞争和消费者保护署最主要的赔偿和解/起诉案。然而,布什时代的这一审计和由此引发的诉讼仅为 124 名据称受害的女性每人带来了勉强 2000 美元的赔偿(由于起诉拖延时间过长,其中近 25% 的赔偿以利息的形式支付)。2011 年夏季的这一和解是 OFCCP 迄今为止的最高赔偿和解/起诉金额。在 2012 财政年度,即本届政府执政整整 3 年之后,OFCCP 在审计或诉讼中似乎没有收到哪怕 100 万美元的非法补偿。而且,即使假设联邦公平竞争和消费者保护局每年仅进行约 5000 次审计,联邦承包商每年承担的赔偿审计费用也轻松超过 1.5 亿美元!

那么,面对 OFCCP 昂贵而无情地搜寻并不存在的大范围系统性薪酬歧视,用心良苦的承包商该怎么办?

承包商有选择。如何应对过度扩张和浪费资源的 OFCCP 薪酬审计,是受影响的联邦承包商需要做出的政策决定。我总是喜欢问这样一个问题"你重视什么,害怕什么?当然,我所代理的每一个联邦承包商都希望能与 OFCCP 合作,在合理的基础上解决审计中的分歧。与此同时,我只想到有两个客户对 OFCCP 的合规成本漠不关心(这两个客户都是大型联邦承包商,他们签订了不寻常的 "成本加成 "合同,向承包商支付遵守 OFCCP 要求的费用)。

承包商如何在 OFCCP 的合规成本与合作本能之间取得平衡是一个关键的决定。我在二月份的 Local JobNetwork™ 专栏中指出,承包商在配合薪酬审计方面的灵活性要小得多,因为当 OFCCP 要求联邦承包商 "与之合作 "自愿调整薪酬时,会产生两种独特的压力(即仅仅为了讨好 OFCCP 而 "开张支票 "给 OFCCP 所关注的某些雇员所带来的士气问题,以及 "增加基本工资 "和 "增加基本工资 "所预示的长期预算增加)。

因此,就像给麋鹿提供松饼一样,承包商已经意识到,关键的决定是第一个决定:你是否根本不合作,任由 OFCCP 像名副其实的麋鹿一样,在附带损害和成本不断增加的情况下,开始走一条要求更多更详细的信息和数据以寻求更多燃料的已知道路?

当我们回顾承包商的上述四个主要选项时,选项 "D"(邀请到现场)不太合胃口,实际上只剩下选项 A、B 或 C。由于选项 A 越来越不合胃口,选择就越来越多地出现在选项 B(磅沙)和选项 C(通过谈判向 OFCCP 交付更少、更小的 "赎金松饼")之间。但这就是为什么你必须阅读(或重读)努梅罗夫女士的《麋鹿/松饼》一书,才能意识到并理解为什么这种技巧通常会失败......正如英国首相内维尔-张伯伦在与元首阿道夫-希特勒谈判《慕尼黑条约》以确保 "永远 "和平时学到的艰难教训(结果希特勒转过身来入侵波兰)......绥靖对恶霸很少奏效......相反,它正中恶霸下怀,因为支配并得到他们想要的东西才是最终目标。

那么,我该怎么做呢?我建议我的客户观看《夺宝奇兵与最后的十字军》这部电影。我建议他们仔细观察德国上校从众多挑战中挑选圣杯的场景。然后,我建议我的客户查看上述 4 个主要薪酬审计选项的清单,然后(与德国上校不同)"明智地选择"。

谢谢......约翰

本专栏旨在帮助读者大致了解与《公约》有关的现行法律和惯例。它不应被视为法律建议。有特殊问题的公司或个人应寻求法律顾问的建议。

 

编者按:本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月,Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后,我们对内容进行了更新,以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。