Die OFCCP ändert derzeit monatlich ihre Prüfungsverfahren. Während sich der Ton der OFCCP-Prüfungen verändert (sie werden direktiver, starrer, fordernder und strenger, was viele (sehr viele) Auftragnehmer dazu veranlasst, die OFCCP nun mit Bedauern als „Bully“ zu bezeichnen), verändert sich auch der Inhalt der OFCCP-Prüfungen. Angesichts der bevorstehenden Präsidentschaftswahlen hat sich die OFCCP „Ollie North“ zu eigen gemacht: Das heißt, die OFCCP tut nun einfach das, wozu sie physisch in der Lage ist, unabhängig davon, ob sie dazu rechtlich befugt ist. Anders ausgedrückt: Die OFCCP „drückt einfach durch“ und verlässt sich dabei auf die Zusammenarbeit und den guten Willen der Auftragnehmer, damit die Behörde über gutmütige Auftragnehmer hinweggehen kann.

Trotz der Ablehnung des Pay Check Fairness Act (PCFA) im Kongress setzt die OFCCP den PCFA nun Stück für Stück administrativ um: „PCFA durch tausend Schnitte”, wenn man so will (ähnlich wie mein Freund Steve Suflas von Ballard Spahr in Philadelphia beobachtet hat, dass die National Labor Relations Board (NLRB) nun nach und nach den ebenfalls abgelehnten Employee Free Choice Act (EFCA) administrativ umsetzt: „EFCA durch tausend Schnitte”). Das „Mobbing“ der OFCCP in Bezug auf Angelegenheiten, die noch nicht in endgültiger Form in Gesetzen oder Vorschriften festgelegt sind, hat sich für die OFCCP bisher als recht erfolgreich erwiesen (auch wenn es die Spannungen zwischen den Auftragnehmern des Bundes enorm erhöht und den Respekt vieler Auftragnehmer des Bundes gegenüber der OFCCP gemindert hat), da die Auftragnehmer versuchen, Konfrontationen zu vermeiden und sich mit einer Behörde zu arrangieren, die zuvor die Bereitschaft gezeigt hatte, mit der Auftragnehmergemeinschaft „zusammenzuarbeiten“, um gemeinsame Ziele zu verfolgen.

Ich wollte diesen Monat darüber schreiben, was die OFCCP derzeit im Bereich der Vergütungsprüfungen unternimmt und was Bundesauftragnehmer/Subunternehmer tun können, um sich gegen diese neuartigen Prüfungen zu wehren und mit dem „Mobbing” umzugehen, das mittlerweile gang und gäbe ist. Bevor Sie jedoch weiterlesen, empfehle ich Ihnen, sich kurz mit den vergütungsbezogenen politischen, administrativen und regulatorischen Initiativen zu befassen, die die OFCCP 2011 umgesetzt hat und für 2012 noch plant. Ich habe diese Initiativen in meiner ersten Kolumne für das Local JobNetwork™ im Januar aufgelistet.

Der aktuelle Prozess der OFCCP zur Überprüfung der Vergütung von Bundesauftragnehmern

Hier finden Sie den aktuellen zweiteiligen Desk-Audit-Prozess der OFCCP für alle „Liefer- und Dienstleistungsunternehmen“ (d. h. keine „Bauunternehmen“), die einer Prüfung unterliegen.

1. 1. Die OFCCP stellt dem Auftragnehmer ihr vom Amt für Verwaltung und Haushalt (OMB) genehmigtes Audit-Terminierungsschreiben und die beigefügte „aufgeschlüsselte Liste” zur Verfügung.

1. Der Auftragnehmer antwortet mit Unterlagen, die dem Prüfungsschreiben der OFCCP und den Absätzen 1 bis 11 der „detaillierten Auflistung” entsprechen.

Die OFCCP führt anschließend für alle zu prüfenden Auftragnehmer im Bereich „Lieferungen und Dienstleistungen“ ein vierteiliges Vergütungs-Desk-Audit durch.

1. 1. Die OFCCP-Bezirksstelle überprüft unter anderem die Angaben des Auftragnehmers zur Vergütung (aufgeschlüsselte Liste, Absatz 11), um alle Berichtseinheiten zu ermitteln, in denen die Vergütung (von Männern gegenüber Frauen) oder (von allen Minderheiten gegenüber allen Nicht-Minderheiten) eine Diskrepanz von mindestens 2 % oder 2.000 US-Dollar aufweist.

1. 1. Die OFCCP sendet dem Auftragnehmer dann eines von mehreren verschiedenen „Mini-Regressions”-Schreiben zur Anforderung von Vergütungsdaten, in denen sie um Informationen bittet, die ihrer Erfahrung nach legitime Gründe für die festgestellten Lohnunterschiede aufzeigen könnten.

1. 1. Nachdem der Auftragnehmer geantwortet hat, sendet das OFCCP-Bezirksbüro die Daten des Auftragnehmers zur Analyse an die Abteilung für Statistik und Technologie (DST) der OFCCP-Zentralstelle.

1. Was die nach der „Mini-Regressionsanalyse“ verbleibenden Vergütungsunterschiede betrifft, fordert die OFCCP den Auftragnehmer auf, für jeden einzelnen Fall „die legitimen, nicht diskriminierenden Gründe“ darzulegen. Die OFCCP bezeichnet dies als „Kohortenanalyse“. HINWEIS: Viele OFCCP-Bezirksbüros in der Region New York haben kürzlich damit begonnen, das „Mini-Regressions”-Schreiben zu überspringen und direkt eine Kohortenanalyse zu bestimmten Lohnunterschieden zu verlangen, die für den mit dieser bestimmten Prüfung betrauten OFCCP-Compliance-Beauftragten von Interesse sind. Dieser Ansatz entkräftet die Kritik der betroffenen Auftragnehmer, dass die Erhebung von Daten für die „Mini-Regressionsanalyse” aufwändig und kostspielig sei. Das Überspringen des „Mini-Regressions”-Schritts beschleunigt auch den Abschluss der Prüfung, allerdings auf Kosten einer möglicherweise höheren Anzahl von Kohortenanalysen.

Die vier wichtigsten Reaktionsmöglichkeiten des Auftragnehmers umfassen:

1. 1. Machen Sie die OFCCP glücklich. Erfüllen Sie die Anforderungen der OFCCP hinsichtlich „Mini-Regressionsdaten” und (später) hinsichtlich „klar formulierter legitimer, nicht diskriminierender” Gründe für jede verbleibende Ungleichheit, die der OFCCP Probleme bereitet.

1. 1. Widerstehen Sie und sagen Sie der OFCCP, sie solle „sich zum Teufel scheren“. Verweisen Sie auf die Entscheidung im Fall Frito-Lay, unterscheiden Sie die Entscheidung im Fall USA und zwingen Sie die OFCCP, entweder ihre Forderungen zu mäßigen oder ihren Anwälten die Durchsetzung zu empfehlen (mehr zu dieser Option weiter unten).

1. 1. Versuchen Sie, mit der OFCCP eine Zwischenlösung auszuhandeln. Wenn die OFCCP beispielsweise dem Auftragnehmer 10 Berichtseinheiten als relevant identifiziert (und nehmen wir an, dass diese 10 Berichtseinheiten insgesamt 150 relevante Mitarbeiter umfassen), verhandeln Sie mit der OFCCP oder liefern Sie ihr vielleicht nur 4 Berichtseinheiten mit (vielleicht) nur 60 für die OFCCP interessanten Mitarbeitern (wir verwenden verschiedene Verhandlungstechniken, um der OFCCP diesen Ansatz der „verkürzten Untersuchung bis zum Nachweis der Notwendigkeit” zu verkaufen, und waren damit bisher sehr erfolgreich, wenn auch nicht durchweg); oder

1. Fordern Sie die OFCCP auf, vor Ort zu kommen und die Rohdaten zu Gehältern und Leistungen zu überprüfen, anstatt die Personalabteilung des Auftragnehmers in der Phase der Schreibtischprüfung zu „Handlangern” für die OFCCP zu machen. Dieser Ansatz ist möglicherweise teurer und zeitaufwändiger als das einfache Sammeln, Organisieren, Analysieren und Weitergeben der Daten an die OFCCP.

Das eigentliche Problem bei allen vier Ansätzen besteht darin, dass die OFCCP die brillante Erkenntnis der Clinton-Regierung ignoriert hat, dass die OFCCP selbst bei Vor-Ort-Prüfungen nur sehr selten rechtswidrige Diskriminierung feststellt. Die Antwort der Clinton-Regierung bestand nicht darin, mit hohem Kosten- und Zeitaufwand 100 %ige „Qualitätskontrollprüfungen” von Auftragnehmern durchzuführen, sondern „Prüfungsfilter” zu entwickeln, die der OFCCP halfen, zu entscheiden, wann sie die Untersuchung einstellen und wann sie sie fortsetzen sollte. Die Clinton-Regierung nannte dies den „gestaffelten Überprüfungsprozess”, der dazu führte, dass ihre Untersuchungen schnell und kontinuierlich enger gefasst wurden, um weder die OFCCP noch den Auftragnehmer mit unnötigen Untersuchungen zu belasten, bei denen vorläufige Datenprüfungen keine wesentlichen Hinweise auf einen Verstoß ergaben. Die Bush-Regierung führte diesen Aussie-Ansatz auf ein noch höheres Niveau, indem sie mehrere verschiedene und ausgefeiltere Datenprüfungsverfahren entwickelte und die Nachzahlungen auf historische Höchststände trieb, von denen die Clinton-Regierung nur träumen konnte und die für diese Regierung selbst mit 25 % mehr OFCCP-Compliance-Personal unerreichbar sind.

Wenn man einem Elch einen Muffin gibt, kommt er zurück, um mehr und andere Dinge zu bekommen.

Laura Numeroffs Kinderbuchklassiker aus dem Jahr 1991„If You Give a Moose a Muffin“ hatprophetisch das Ergebnis der OFCCP-Prüfungen von Auftragnehmern vorhergesagt, die der OFCCP freiwillig mehr Informationen und Daten zur Verfügung stellen, als die OFCCP eigentlich einsehen darf.

Infolgedessen kostet eine durchschnittliche OFCCP-Vergütungsprüfung ohne Beanstandungen (und über 99 % davon sind in dieser Regierung bislang ohne Beanstandungen) Bundesauftragnehmer durchschnittlich 30.000 bis 50.000 US-Dollar mehr als in den Regierungen Clinton und Bush, wie aus informellen Umfragen unter Auftragnehmern hervorgeht, die ich durchgeführt habe.

Gleichzeitig kostet die umfangreiche Umleitung von OFCCP-Ressourcen zur Untersuchung unproblematischer Lohnunterschiede die Steuerzahler Millionen von Dollar an verlorener OFCCP-Produktivität. Während die Zahl der OFCCP-Mitarbeiter um 25 % erhöht wurde, prognostizierte die OFCCP in ihren Haushaltsunterlagen vom letzten Jahr, dass sie im laufenden Geschäftsjahr 2013 etwa 9 % weniger Prüfungen durchführen würde als im vorangegangenen Geschäftsjahr. Die OFCCP rechtfertigte dieses „weniger mit mehr”-Ergebnis damit, dass sie Ressourcen für die Überprüfung praktisch aller Vergütungsentscheidungen der geprüften Auftragnehmer umschichtete und tiefer graben würde als in früheren Regierungen, sowohl republikanischen als auch demokratischen.

Und obwohl das neue, erhoffte Audit-Planungsschreiben für Lieferanten und Dienstleister noch nicht genehmigt ist (das von Auftragnehmern verlangen würde, während des Desk-Audits „Mitarbeiterdaten“ an die OFCCP zu übermitteln – die die OFCCP derzeit unangemessen über die „Mini-Regressionsschreiben-Datenanfragen“ einholt) und es keine rechtliche Befugnis gibt, während des Desk-Audits mehr Informationen als die in der detaillierten Auflistung angeforderten zu verlangen, trotzdem macht die OFCCP jedes Jahr Tausende von Lieferanten- und Dienstleistungsaudits durch, um während des Schreibtisch-Audits detaillierte Vergütungsdaten auf Mitarbeiterebene zu sammeln.

Und hat diese umfangreiche Umleitung von OFCCP-Ressourcen zu großen oder zahlreichen Feststellungen von rechtswidriger Entschädigungsdiskriminierung oder zur Einziehung von rückständigen Löhnen geführt? Nein. Die OFCCP verweist jedoch auf ihren viel beachteten AstraZeneca-Vergleich als das Aushängeschild der OFCCP bei der Beilegung von Entschädigungsstreitigkeiten und der Strafverfolgung. Diese Prüfung aus der Bush-Ära und die daraus resultierende Klage brachten jedoch jedem der 124 mutmaßlichen weiblichen Opfer nur knapp 2.000 Dollar ein (und fast 25 % davon kamen in Form von Zinsen wegen der langen Verzögerung der Strafverfolgung). Dieser Vergleich im Sommer 2011 war und ist die bisher höchste Entschädigungszahlung/Verfolgung durch die OFCCP. Im GJ 2012, also in den ersten drei Jahren dieser Verwaltung, hat die OFCCP offenbar weder bei Prüfungen noch bei Gerichtsverfahren auch nur 1 Mio. USD an rückständigen Vergütungen für unrechtmäßige Vergütungen eingezogen. Und selbst wenn man davon ausgeht, dass nur etwa 5.000 OFCCP-Prüfungen pro Jahr durchgeführt werden, entstehen den Auftragnehmern auf Bundesebene Kosten in Höhe von mehr als 150 Mio. USD pro Jahr für die Prüfung von Vergütungen!

Was kann ein gutwilliger Auftragnehmer angesichts der teuren und unnachgiebigen Suche der OFCCP nach nicht vorhandener, weit verbreiteter systematischer Vergütungsdiskriminierung tun?

Auftragnehmer haben die Wahl. Wie sie auf eine überzogene und ressourcenvergeudende OFCCP-Vergütungsprüfung reagieren, ist eine politische Entscheidung, die die betroffenen Bundesauftragnehmer treffen müssen. Ich stelle immer gerne die Frage: "Was ist Ihnen wichtig und was fürchten Sie?" Natürlich wünscht sich jeder Bundesauftragnehmer, den ich je vertreten habe, dass er mit der OFCCP zusammenarbeiten und Differenzen bei Prüfungen auf einer vernünftigen Grundlage ausräumen könnte. Gleichzeitig kann ich mich nur an zwei Kunden erinnern, denen die Kosten für die Einhaltung der OFCCP-Bestimmungen gleichgültig waren (beides waren große Bundesauftragnehmer, die ungewöhnliche "Cost-plus"-Verträge hatten, bei denen der Auftragnehmer für die Einhaltung der OFCCP-Anforderungen bezahlt wurde).

Die entscheidende Entscheidung ist, wie ein Auftragnehmer die Kosten für die Einhaltung der OFCCP-Vorschriften mit seinem Kooperationswillen in Einklang bringt. In meiner Local JobNetwork™-Kolumne vom Februar habe ich darauf hingewiesen, dass Auftragnehmer bei Vergütungsprüfungen weitaus weniger Flexibilität haben, um zu kooperieren, weil zwei besondere Zwänge zum Tragen kommen, wenn die OFCCP Bundesauftragnehmer auffordert, mit ihr "Ball zu spielen", um die Vergütung freiwillig anzupassen (d. h. Moralprobleme, die damit verbunden sind, dass man für bestimmte Mitarbeiter, die für die OFCCP von Belang sind, "einfach einen Scheck ausstellt", nur um die OFCCP zu beschwichtigen, und die "Aufstockung der Grundvergütung" und die langfristigen Budgeterhöhungen, die eine "Aufstockung der Grundvergütung" vorhersagt).

So, wie man einem Elch einen Muffin anbietet, haben die Auftragnehmer erkannt, dass die kritische Entscheidung die erste ist: kooperiert man überhaupt und lässt zu, dass die OFCCP, wie ein echter Elch, den bekannten Weg der Forderung nach immer detaillierteren Informationen und Daten einschlägt, auf der Suche nach mehr Treibstoff bei wachsenden Kollateralschäden und Kosten?

Wenn man sich die vier oben aufgeführten Hauptoptionen des Auftragnehmers ansieht, ist Option "D" (Einladung vor Ort) nicht sehr appetitlich, so dass effektiv nur die Optionen A, B oder C übrig bleiben. Da Option A immer weniger appetitlich ist, besteht die Wahl zunehmend zwischen den Optionen B (Pfundsand) und C (verhandelt über die Lieferung von weniger und kleineren "Lösegeld-Muffins" an die OFCCP). Aber aus diesem Grund müssen Sie Frau Numeroffs Elch/Muffin-Buch lesen (oder erneut lesen), um zu erkennen und zu verstehen, warum diese Technik in der Regel scheitert... wie der englische Premierminister Neville Chamberlain auf die harte Tour lernte, als er den Münchner Pakt mit dem Führer Adolph Hitler aushandelte, um den Frieden "für alle Zeiten" zu sichern (nur damit Hitler sich dann umdrehte und in Polen einmarschierte)... Beschwichtigung funktioniert selten bei Tyrannen... vielmehr spielt es ihnen in die Hände, denn das Endziel ist es, zu dominieren und zu bekommen, was sie wollen.

Was soll ich also tun? Ich rate meinen Kunden, sich den Film Indiana Jones und der letzte Kreuzzug anzusehen. Ich schlage vor, dass sie sich sorgfältig die Szene merken, in der der deutsche Oberst versucht, den Heiligen Gral aus den zahlreichen versammelten Herausforderungen herauszusuchen. Dann schlage ich meinen Kunden vor, die obige Liste der 4 wichtigsten Optionen für die Vergütungsprüfung durchzugehen und dann (anders als der deutsche Oberst) "weise zu wählen".

Danke...John

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.