L'OFCCP modifie désormais tous les mois ses procédures d'audit. Si le ton des audits de l'OFCCP change (il devient plus directif, plus sévère, plus exigeant et plus strident, ce qui amène de nombreux (très nombreux) entrepreneurs à qualifier l'OFCCP de "tyran"), le contenu des audits de l'OFCCP change lui aussi. À l'approche de l'élection présidentielle, l'OFCCP est devenue "Ollie North", c'est-à-dire qu'elle se contente désormais de faire ce qu'elle a le pouvoir physique de faire, sans se soucier de savoir si elle a l'autorité légale pour le faire. En d'autres termes, l'OFCCP se contente de "faire passer la pilule", tout en comptant sur la coopération et la bonne volonté des entrepreneurs pour permettre à l'agence d'écraser les entrepreneurs de bonne volonté.

Malgré la défaite du Pay Check Fairness Act (PCFA) au Congrès, l'OFCCP est en train de mettre en œuvre administrativement le PCFA, morceau par morceau : "PCFA through a Thousand Cuts", si vous voulez (de la même manière que mon ami Steve Suflas de Ballard Spahr à Philadelphie a observé que le National Labor Relations Board (NLRB) est en train de mettre en œuvre administrativement, petit à petit, l'Employee Free Choice Act (EFCA) également défait : "EFCA by a Thousand Cuts"). L'"intimidation" de l'OFCCP sur des questions qui n'ont pas encore fait l'objet d'une législation ou d'une réglementation définitive s'est avérée jusqu'à présent assez fructueuse pour l'OFCCP (tout en augmentant considérablement le niveau de friction entre les entrepreneurs fédéraux et en réduisant le respect que de nombreux entrepreneurs fédéraux avaient auparavant pour l'OFCCP), car les entrepreneurs cherchent à éviter la confrontation et à s'entendre avec une agence qui, auparavant, se montrait disposée à "s'associer" à la communauté des entrepreneurs dans la poursuite conjointe d'objectifs communs.

Je voulais écrire ce mois-ci sur ce que l'OFCCP fait actuellement dans les audits de rémunération, et sur ce que les entrepreneurs/sous-traitants fédéraux peuvent faire pour défendre ces audits d'un nouveau genre et pour faire face à l'"intimidation" qui est maintenant monnaie courante dans ces audits. Avant d'aller plus loin, je vous recommande de passer rapidement en revue les initiatives politiques, administratives et réglementaires liées à la rémunération que l'OFCCP a menées à bien en 2011 et qu'elle promet encore en 2012. J'ai catalogué ces initiatives dans ma première chronique pour le Local JobNetwork™ en janvier.

Processus actuel d'audit de la rémunération des entrepreneurs fédéraux par l'OFCCP

Voici le processus actuel d'audit de bureau en deux parties de l'OFCCP pour tous les entrepreneurs de "fournitures et de services" (c'est-à-dire pas les "entrepreneurs de construction") soumis à un audit.

1. 1. L'OFCCP envoie à l'entrepreneur sa lettre de programmation d'audit approuvée par l'Office of Management and Budget (OMB) et la "liste détaillée" qui y est jointe.

1. Le contractant répond par des documents conformes à la lettre de programmation d'audit de l'OFCCP et aux paragraphes 1 à 11 de la "liste détaillée".

L'OFCCP procède ensuite à un audit en quatre parties de la rémunération de tous les prestataires de "fournitures et de services" soumis à l'audit.

1. 1. Le bureau de district de l'OFCCP examine, entre autres, les données relatives à la rémunération de l'entrepreneur (Itemized Listing Para 11) afin d'identifier toutes les unités de rapport où la rémunération (des hommes par rapport aux femmes) ou (de toutes les minorités par rapport à toutes les non-minorités) révèle une disparité d'au moins 2 % ou 2 000 $.

1. 1. L'OFCCP envoie ensuite à l'entrepreneur l'une des différentes lettres de demande de données de rémunération "mini-régression" afin d'obtenir des informations qui, d'après l'expérience de l'OFCCP, pourraient révéler des raisons légitimes pour les disparités salariales constatées.

1. 1. Une fois que l'entrepreneur a répondu, le bureau de district de l'OFCCP envoie les données de l'entrepreneur à la division des statistiques et de la technologie (DST) du bureau national de l'OFCCP pour analyse.

1. En ce qui concerne les disparités de rémunération qui subsistent après l'"analyse de mini-régression", l'OFCCP demande ensuite au contractant d'"articuler la ou les raisons légitimes non discriminatoires" pour chacune d'entre elles. NOTE : De nombreux bureaux de district de l'OFCCP dans la région de New York ont récemment commencé à sauter la lettre de "mini-régression" et à passer directement à une demande d'analyse de cohorte concernant des disparités salariales spécifiques présentant un intérêt pour l'agent de conformité de l'OFCCP chargé de l'audit en question. Cette approche apaise les critiques des entrepreneurs qui craignent que la collecte des données nécessaires à l'analyse de "mini-régression" soit lourde et coûteuse. Le fait de sauter l'étape de la "mini-régression" permet également d'accélérer la conclusion de l'audit, mais au prix peut-être de la réalisation d'un plus grand nombre d'analyses de cohortes.

Les quatre principales options de réponse du contractant sont les suivantes :

1. 1. Satisfaire l'OFCCP. Se conformer aux exigences de l'OFCCP en matière de données de "mini-régression" et (plus tard) de "raisons légitimes non discriminatoires articulées" pour chaque disparité restante qui préoccupe l'OFCCP ; ou

1. 1. Résister et dire à l'OFCCP d'aller se faire voir ailleurs. Citer la décision de l'affaire Frito-Lay, distinguer la décision de l'affaire USA, et forcer l'OFCCP à devenir plus raisonnable dans ses demandes ou à recommander l'application à ses avocats (plus d'informations sur cette option ci-dessous) ; ou

1. 1. Chercher à négocier une position intermédiaire avec l'OFCCP. Par exemple, si l'OFCCP indique à l'entrepreneur que 10 unités de déclaration présentent un intérêt (et disons que ces 10 unités de déclaration impliquent collectivement 150 employés présentant un intérêt), négocier avec l'OFCCP ou lui remettre seulement 4 unités de déclaration impliquant (peut-être) seulement 60 employés présentant un intérêt pour l'OFCCP (nous utilisons diverses techniques de négociation pour vendre à l'OFCCP cette approche d'"enquête tronquée dans l'attente de la preuve de la nécessité", et jusqu'à présent nous avons eu beaucoup de succès, bien que ce ne soit pas toujours le cas) ; ou

1. Demander à l'OFCCP de se rendre sur place et d'examiner les données brutes relatives à la rémunération et aux performances au lieu de transformer le service des ressources humaines de l'entrepreneur en auxiliaires juridiques pour l'OFCCP au stade de l'audit documentaire. Cette approche peut s'avérer plus coûteuse et plus longue que la simple collecte, l'organisation, l'analyse et l'alimentation à la cuillère des données à l'OFCCP.

Le véritable problème de ces quatre approches est que l'OFCCP a rejeté l'intelligence de l'administration Clinton, qui avait compris que l'OFCCP ne découvrait que très rarement des discriminations illégales, même lors d'audits sur site. La réponse de l'administration Clinton n'a pas été, à grands frais et avec beaucoup de retard, de procéder à des audits non méritoires à 100 % de "contrôle de la qualité" des contractants, mais plutôt d'élaborer des "filtres d'audit" qui ont aidé l'OFCCP à déterminer quand cesser d'enquêter et quand continuer. L'administration Clinton a appelé cela le "processus d'examen par paliers", qui a permis à ses enquêtes de devenir rapidement et continuellement plus étroites afin de ne pas accabler l'OFCCP ou le contractant avec des enquêtes gaspillées lorsque les tests préliminaires des données ne montraient aucune promesse substantielle d'une violation. L'administration Bush a porté cette approche à un niveau encore plus élevé en élaborant plusieurs régimes différents et plus sophistiqués de test des données et en portant les recouvrements d'arriérés de salaires à des niveaux historiques dont seule l'administration Clinton avait rêvé et qui sont donc hors de portée de l'administration actuelle, même avec 25 % de personnel de conformité supplémentaire de l'OFCCP.

Si vous donnez un muffin à un élan... il reviendra pour plus de choses et des choses différentes

Le livre classique pour enfants de Laura Numeroff, paru en 1991,If You Give a Moose a Muffin (Si vous donnez un muffin à un élan), a prophétisé le résultat des entrepreneurs qui, dans le cadre des audits de l'OFCCP, donnent volontairement à l'OFCCP plus d'informations et de données que l'OFCCP n'est en droit d'en obtenir.

En conséquence, l'audit de rémunération moyen non problématique de l'OFCCP(et plus de 99 % d'entre eux ne posent pas de problème sous cette administration jusqu'à présent) coûte aux entrepreneurs fédéraux en moyenne 30 000 à 50 000 dollars de plus que sous les administrations Clinton et Bush, d'après les enquêtes informelles que j'ai menées auprès d'entrepreneurs.

Dans le même temps, le détournement important des ressources de l'OFCCP pour enquêter sur des disparités de rémunération non problématiques coûte aux contribuables des millions de dollars en perte de productivité de l'OFCCP. Tout en augmentant de 25 % son personnel chargé de la conformité, l'OFCCP a prévu dans ses documents budgétaires de l'année dernière qu'au cours de l'exercice 2013 en cours, elle entreprendrait environ 9 % d'audits en moins par rapport à l'exercice précédent.) L'OFCCP a justifié ce résultat "moins avec plus" en expliquant qu'elle consacrait des ressources à l'examen de la quasi-totalité des décisions de rémunération des entrepreneurs faisant l'objet d'un audit et qu'elle irait plus loin que sous les administrations précédentes, qu'elles soient républicaines ou démocrates.

Et bien qu'elle n'ait pas encore approuvé sa nouvelle lettre de programmation d'audit Supply & Service (qui exigerait des entrepreneurs qu'ils fournissent à l'OFCCP, au cours de l'audit documentaire, des données "au niveau de l'employé" - que l'OFCCP obtient actuellement de manière inappropriée par le biais de la ruse des "demandes de données par lettre de mini-régression") - et qu'elle n'ait pas l'autorité légale d'exiger, L'OFCCP n'a pas le pouvoir légal d'exiger, au cours de l'audit documentaire, plus d'informations que les demandes de listes détaillées. Néanmoins, l'OFCCP "avance" dans des milliers d'audits de fournitures et de services chaque année pour collecter des données détaillées sur les rémunérations des employés au cours de l'audit documentaire.

Par ailleurs, cet important détournement des ressources de l'OFCCP donne-t-il lieu à de nombreuses ou importantes constatations de discrimination illégale en matière de rémunération ou à des recouvrements d'arriérés de salaire ? Non. L'OFCCP se réfère toutefois à son règlement AstraZeneca, qui a fait l'objet d'une grande publicité, comme étant le règlement/la poursuite phare de l'OFCCP en matière de rémunération. Cet audit de l'ère Bush et le procès qui en a résulté ont toutefois généré à peine 2 000 dollars pour chacune des 124 femmes victimes présumées (et près de 25 % de ce montant ont été versés sous forme d'intérêts en raison du long délai des poursuites). Ce règlement intervenu au cours de l'été 2011 a été et reste à ce jour le plus important règlement/procès de l'OFCCP en matière d'indemnisation. Au cours de l'exercice 2012, trois années complètes après le début de cette administration, il ne semble pas que l'OFCCP ait perçu ne serait-ce qu'un million de dollars d'arriérés de salaires pour des rémunérations illégales, que ce soit dans le cadre d'audits ou de poursuites judiciaires. Et, même en supposant que l'OFCCP ne procède qu'à environ 5 000 audits par an, les entreprises fédérales supportent des coûts dépassant largement les 150 millions de dollars par an en matière d'audits de rémunération !

Que peut donc faire un entrepreneur bien intentionné face à la recherche coûteuse et implacable de l'OFCCP pour une discrimination systémique et généralisée en matière de rémunération qui n'existe pas ?

Les entrepreneurs ont le choix. La manière de répondre à un audit des rémunérations de l'OFCCP, qui va trop loin et gaspille des ressources, est une décision politique que les entrepreneurs fédéraux concernés doivent prendre. J'aime toujours poser la question : "Que valorisez-vous et que craignez-vous ?" Bien entendu, toutes les entreprises fédérales que j'ai représentées souhaiteraient pouvoir coopérer avec l'OFCCP et régler les différends relatifs aux audits sur une base raisonnable. En même temps, je ne connais que deux clients qui étaient indifférents aux coûts de mise en conformité de l'OFCCP (il s'agissait dans les deux cas de grands entrepreneurs fédéraux qui avaient des contrats "cost-plus" inhabituels qui payaient l'entrepreneur pour qu'il se conforme aux exigences de l'OFCCP).

La façon dont un entrepreneur équilibre les coûts de mise en conformité avec l'OFCCP et son instinct de coopération est la décision cruciale. Le point que j'ai soulevé dans mon article de février sur le Local JobNetwork™ est que les entrepreneurs ont beaucoup moins de flexibilité pour coopérer aux audits de rémunération en raison des deux pressions uniques qui s'exercent lorsque l'OFCCP demande aux entrepreneurs fédéraux de "jouer le jeu" en ajustant volontairement les salaires (c'est-à-dire les problèmes de moral associés au fait de "simplement faire un chèque" pour certains employés qui préoccupent l'OFCCP simplement pour apaiser l'OFCCP et l'"ajout au salaire de base" et les augmentations budgétaires à long terme qu'un "ajout au salaire de base" laisse présager).

Ainsi, comme on offre un muffin à un élan, les entrepreneurs ont fini par comprendre que la décision cruciale est la première : coopérez-vous du tout et permettez-vous à l'OFCCP, tel un véritable élan, de s'engager sur la voie connue de la demande d'informations et de données de plus en plus détaillées, à la recherche de plus de carburant, avec des dommages collatéraux et des coûts croissants ?

Lorsque l'on examine les quatre principales options de l'entrepreneur énumérées ci-dessus, l'option "D" (inviter sur place) n'est pas très appétissante, ce qui laisse effectivement les options A, B ou C. Comme l'option A est de moins en moins appétissante, le choix se porte de plus en plus sur les options B (sable) et C (négocier la livraison à l'OFCCP de "muffins de la rançon" de moins en moins nombreux et de plus en plus petits). C'est pourquoi il faut lire (ou relire) le livre Moose/Muffin de Mme Numeroff pour comprendre pourquoi cette technique échoue généralement... comme le Premier ministre anglais Neville Chamberlain l'a appris à ses dépens en négociant le pacte de Munich avec le Führer Adolph Hitler pour garantir la paix "pour toujours" (mais Hitler a ensuite fait volte-face et envahi la Pologne)... l'apaisement fonctionne rarement avec les brutes... au contraire, il joue en leur faveur parce que l'objectif final est de dominer et d'obtenir ce qu'ils veulent.

Alors, que dois-je faire ? Je conseille à mes clients de regarder le film Indiana Jones et la dernière croisade. Je leur suggère de noter attentivement la scène dans laquelle le colonel allemand cherche à choisir le Saint Graal parmi de nombreux défis assemblés. Je suggère ensuite à mes clients d'examiner la liste ci-dessus des quatre principales options en matière d'audit des rémunérations et, contrairement au colonel allemand, de "choisir judicieusement".

Merci...John

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.