La OFCCP está cambiando mensualmente sus procesos de auditoría. Si bien el tono de las auditorías de la OFCCP está cambiando (se está volviendo más directivo, más duro, más exigente y más estridente, lo que hace que muchos (muchísimos) contratistas califiquen con pesar a la OFCCP de "matón"), el contenido de las auditorías de la OFCCP también está cambiando. Con unas elecciones presidenciales a la vuelta de la esquina, la OFCCP se ha "vuelto Ollie North": es decir, la OFCCP ahora se limita a hacer lo que tiene el poder físico de hacer, independientemente de si tiene la autoridad legal para hacerlo. Dicho de otro modo, la OFCCP no hace más que "meter la pata", al tiempo que confía en la cooperación y la buena voluntad de los contratistas para permitir que la agencia pisotee a los contratistas bondadosos.

A pesar de la derrota de la Pay Check Fairness Act (PCFA) en el Congreso, la OFCCP está aplicando administrativamente la PCFA, pieza por pieza: "PCFA a través de mil cortes", por así decirlo (de la misma manera que mi amigo Steve Suflas de Ballard Spahr en Filadelfia ha observado que la Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) está ahora implementando administrativamente, poco a poco, la también derrotada Ley de Libre Elección del Empleado (EFCA): "EFCA a través de mil cortes"). El "acoso" de la OFCCP en asuntos que aún no han adquirido forma definitiva en leyes o reglamentos ha resultado hasta ahora un tanto exitoso para la OFCCP (aun cuando ha aumentado enormemente el nivel de fricción entre los contratistas federales y ha reducido el respeto que muchos contratistas federales tenían anteriormente por la OFCCP), ya que los contratistas tratan de evitar la confrontación y llevarse bien con una agencia que anteriormente mostraba su disposición a "asociarse" con la comunidad de contratistas en la búsqueda conjunta de objetivos comunes.

Quería escribir este mes sobre lo que la OFCCP está haciendo actualmente en las auditorías de compensación, y lo que los contratistas / subcontratistas federales pueden hacer para defender estas auditorías de nuevo estilo y para hacer frente a la "intimidación" que ahora es común en ellos. Sin embargo, antes de seguir leyendo, le recomiendo que revise rápidamente las iniciativas políticas, administrativas y reglamentarias relacionadas con la compensación que la OFCCP llevó a cabo en 2011 y que aún promete en 2012. Catalogué estas iniciativas en mi primera columna para Local JobNetwork™ en enero.

Proceso actual de auditoría de la OFCCP en materia de remuneración de contratistas federales

Este es el actual proceso de auditoría de OFCCP en dos partes para todos los contratistas de "suministros y servicios" (es decir, no "contratistas de construcción") sujetos a auditoría.

1. 1. La OFCCP envía al contratista la carta de programación de la auditoría aprobada por la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) y el "listado detallado" adjunto.

1. El Contratista responde con documentos que responden a la Carta de Programación de Auditoría de la OFCCP y a los Párrafos 1-11 del "Listado Detallado".

A continuación, la OFCCP lleva a cabo un proceso de Auditoría de Compensación de 4 partes para todos los contratistas de "Suministros y Servicios" sujetos a auditoría.

1. 1. La Oficina de Distrito de la OFCCP revisa, entre otras cosas, los datos de remuneración del contratista (respuesta del Apartado 11 del Listado pormenorizado) para identificar todas las unidades informantes en las que la remuneración (de hombres frente a mujeres) o (de todas las minorías frente a todas las no minorías) revele una disparidad de al menos el 2% o 2.000 dólares.

1. 1. A continuación, la OFCCP envía al contratista una de las diferentes cartas de solicitud de datos sobre retribución "mini-regresión", en la que solicita información que, según su experiencia, la OFCCP considera que podría revelar cualquier motivo legítimo de las disparidades salariales observadas.

1. 1. Después de que el contratista responde, la Oficina de Distrito de la OFCCP envía los datos del contratista a la División de Estadísticas y Tecnología (DST) de la Oficina Nacional de la OFCCP para su análisis.

1. En cuanto a las disparidades de compensación que permanecen después del "mini-análisis de regresión", la OFCCP pide entonces al contratista que "articule la(s) razón(es) legítima(s) no discriminatoria(s)" para cada una. NOTA: Muchas oficinas de distrito de la OFCCP en la región de Nueva York han comenzado recientemente a omitir la carta de "mini-regresión" y acelerar directamente a una demanda de análisis de cohortes en cuanto a las disparidades salariales específicas de interés para el Oficial de Cumplimiento de la OFCCP asignado a esa auditoría en particular. Este enfoque disipa las críticas de los contratistas preocupados por el hecho de que la recopilación de datos que respondan al análisis de la "minirregresión" sea onerosa y costosa. Omitir el paso de la "minirregresión" también acelera la conclusión de la auditoría, pero a costa de realizar quizá más análisis de cohortes.

Las 4 principales opciones de respuesta del Contratista incluyen:

1. 1. Contentar a la OFCCP. Cumplir con las exigencias de la OFCCP de datos de "mini-regresión", y (más tarde) de razón(es) "articulada(s) legítima(s) no discriminatoria(s)" para cada disparidad restante que preocupe a la OFCCP ; o bien

1. 1. Resistir y mandar a la OFCCP a la mierda. Citar la decisión del caso Frito-Lay, distinguir la decisión del caso EE.UU., y obligar a la OFCCP a ser más razonable en sus demandas o a recomendar la aplicación a sus abogados (más sobre esta opción, más adelante); o bien

1. 1. Intente negociar una posición intermedia con la OFCCP. Por ejemplo, si la OFCCP identifica ante el contratista, tal vez, 10 unidades de información de interés (y digamos que esas 10 unidades de información implican colectivamente a 150 empleados de interés), negociar o entregar a la OFCCP, tal vez, sólo 4 unidades de información que implican (tal vez) sólo 60 empleados de interés para la OFCCP (utilizamos diversas técnicas de negociación para vender este enfoque de "investigación truncada en espera de la prueba de necesidad" a la OFCCP, y hasta ahora hemos tenido mucho éxito, aunque no de manera uniforme); o bien

1. Pedir a la OFCCP que acuda al lugar de trabajo y revise los datos brutos sobre remuneración y desempeño, en lugar de convertir al departamento de RR.HH. del contratista en asistentes jurídicos de la OFCCP en la etapa de auditoría documental. Este enfoque puede resultar más caro y llevar más tiempo que limitarse a recopilar, organizar, analizar y entregar los datos a la OFCCP.

El verdadero problema con estos cuatro enfoques es que la OFCCP ha rechazado la brillantez de la Administración Clinton al darse cuenta de que la OFCCP muy rara vez encuentra discriminación ilegal, incluso durante las auditorías in situ. La respuesta de la Administración Clinton no fue, con un gran coste y retraso, procesar auditorías no meritorias del 100% de "control de calidad" de los contratistas, sino más bien crear "filtros de auditoría" que ayudaran a la OFCCP a determinar cuándo dejar de investigar y cuándo continuar. La Administración Clinton denominó a esto el "proceso de revisión por niveles", que hacía que sus investigaciones se redujeran rápida y continuamente para no complicar ni a la OFCCP ni al contratista con investigaciones malgastadas en las que las pruebas preliminares de los datos no mostraban indicios sustanciales de infracción. La Administración Bush llevó este enfoque de reducción a un nivel aún más alto, ya que desarrolló varios regímenes de pruebas de datos diferentes y más sofisticados e impulsó la recaudación de pagos retroactivos a máximos históricos sólo soñados en la Administración Clinton y hasta ahora fuera del alcance de esta Administración, incluso con un 25% más de personal de cumplimiento de la OFCCP.

Si le das una magdalena a un alce... vuelve a por más y diferentes cosas

El libro clásico para niños de Laura Numeroff de 1991...If You Give a Moose a Muffin...ha presagiado proféticamente el resultado de los contratistas en las auditorías de escritorio de la OFCCP que voluntariamente dan a la OFCCP más información y más datos de los que la OFCCP tiene derecho a acceder.

Como resultado, la auditoría de compensación media no problemática de la OFCCP(y más del 99% de ellas no son problemáticas en esta Administración hasta ahora) está costando a los contratistas federales una media de entre 30.000 y 50.000 dólares más que en las Administraciones Clinton y Bush, según las encuestas informales de contratistas que he realizado.

Al mismo tiempo, la gran desviación de recursos de la OFCCP para investigar disparidades salariales no problemáticas está costando a los contribuyentes millones de dólares en productividad perdida de la OFCCP. A pesar de aumentar el personal de cumplimiento de la OFCCP en un 25%, en los documentos presupuestarios del año pasado la OFCCP predijo que en este actual Año Fiscal 2013 en curso realizaría alrededor de un 9% menos de auditorías que en su anterior Año Fiscal). La OFCCP justificó este resultado de "menos con más" explicando que estaba desviando recursos para revisar prácticamente todas las decisiones de compensación de los contratistas sometidos a auditoría y que profundizaría más que en Administraciones anteriores, tanto republicanas como demócratas.

Y si bien aún no tiene aprobada su nueva y esperada Carta de programación de auditorías de suministros y servicios (que exigiría a los contratistas entregar a la OFCCP, durante la auditoría de gabinete, datos "a nivel de empleado" -que la OFCCP está obteniendo actualmente de manera inapropiada mediante el ardid de las "solicitudes de datos de minicartas de regresión")- y carece de autoridad legal para exigir, Sin embargo, la OFCCP "se adelanta" a miles de auditorías de suministros y servicios cada año para recopilar datos detallados sobre la remuneración de los empleados durante la auditoría documental.

Y, ¿esta gran desviación de recursos de la OFCCP está produciendo grandes o numerosos hallazgos de discriminación por compensación ilegal o cobros de salarios atrasados? No. La OFCCP, sin embargo, señala su muy publicitado acuerdo con AstraZeneca como el principal acuerdo/procesamiento de compensación de la OFCCP. Esta auditoría de la era Bush y la demanda resultante generaron, sin embargo, apenas 2.000 dólares para cada una de las 124 presuntas víctimas femeninas (y luego casi el 25% de eso vino en forma de intereses debido a la larga demora en el enjuiciamiento). Este acuerdo alcanzado en el verano de 2011 fue y sigue siendo el acuerdo/proceso de indemnización más alto de la OFCCP hasta la fecha. En el año fiscal 2012, 3 años completos de esta Administración, no parece que la OFCCP haya recaudado ni siquiera 1 millón de dólares en pagos retroactivos por compensaciones ilegales ni en auditorías ni en demandas. Y, aun suponiendo que sólo se realicen unas 5.000 auditorías de la OFCCP al año, los contratistas federales están soportando costes que superan fácilmente los 150 millones de dólares anuales en auditorías de indemnizaciones.

Entonces, ¿qué puede hacer un contratista bienintencionado ante la costosa e implacable búsqueda de la OFCCP de una discriminación retributiva sistémica inexistente y generalizada?

Los contratistas tienen opciones. Cómo responder a una auditoría de compensación de la OFCCP que se extralimita y malgasta recursos es una decisión política que deben tomar los contratistas federales afectados. Siempre me gusta hacer la pregunta: "¿Qué valora y qué teme?". Por supuesto, todos los contratistas federales a los que he representado desearían poder cooperar con la OFCCP y resolver las diferencias en las auditorías sobre una base razonable. Al mismo tiempo, sólo puedo pensar en dos clientes que se mostraron indiferentes a los costes de cumplimiento de la OFCCP (ambos eran grandes contratistas federales que tenían contratos inusuales de "coste incrementado" que pagaban al contratista por cumplir los requisitos de la OFCCP).

Cómo un contratista equilibra los costos de cumplimiento de la OFCCP con su instinto de cooperación es la decisión crítica. Lo que dije en mi columna de febrero de Local JobNetwork™ fue que los contratistas tienen mucha menos flexibilidad para cooperar en las auditorías de compensación debido a las dos presiones únicas que surgen cuando la OFCCP pide a los contratistas federales que "jueguen con ella" para ajustar voluntariamente el pago (es decir, los problemas de moral asociados con "sólo escribir un cheque" para ciertos empleados de interés para la OFCCP simplemente para apaciguar a la OFCCP y el "añadir al salario base" y los aumentos presupuestarios a largo plazo que un "añadir a la base" presagia).

Así que, como si ofrecieran a un alce una magdalena, los contratistas se han dado cuenta de que la decisión crítica es la primera: ¿cooperan en absoluto y permiten que la OFCCP, como el auténtico alce, inicie un camino conocido de exigencia de información y datos cada vez más detallados en busca de más combustible entre crecientes daños colaterales y costes?

A medida que uno revisa las cuatro opciones principales del contratista enumeradas anteriormente, la Opción "D" (invitar in situ) no es muy apetitosa, dejando efectivamente las Opciones A, B o C. Dado que la Opción A es cada vez menos apetitosa, la elección es cada vez más entre las Opciones B (Pound Sand) y C (negocia la entrega a la OFCCP de menos y más pequeños "muffins de rescate"). Pero esta es la razón por la que hay que leer (o releer) el libro Moose/Muffin de la Sra. Numeroff para darse cuenta y entender por qué esta técnica suele fracasar... como el Primer Ministro inglés Neville Chamberlain aprendió por las malas al negociar el Pacto de Munich con el Führer Adolfo Hitler para asegurar la paz "para siempre" (sólo para que Hitler se diera la vuelta e invadiera Polonia)... el apaciguamiento rara vez funciona con los matones... más bien, les hace el juego porque dominar y conseguir lo que quieren es el objetivo final.

Entonces, ¿qué hago? Aconsejo a mis clientes que vean la película Indiana Jones y la Última Cruzada. Les sugiero que observen detenidamente la escena en la que el coronel alemán intenta elegir el Santo Grial entre los numerosos desafíos reunidos. A continuación, sugiero a mis clientes que repasen la lista anterior de las 4 principales opciones de auditoría de la remuneración y que luego (a diferencia del coronel alemán) "elijan sabiamente".

Gracias...John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.