En marzo de 2022, la OFCCP publicó una Notificación de Propuesta de Reglamentación (NPRM) para rescindir la mayoría de las disposiciones de la actualización de la regla de 2020. Véase el blog de Circa "Proposed 'PDN Rule' changes: OFCCP Makes an Expected About Face" para las preocupaciones sobre la solicitud de la OFCCP.
OFCCP emitió sus actualizaciones a las regulaciones el 3 de agosto de 2023. Entre otras cosas, el reglamento final hace retroceder el requisito de 2020 de que la OFCCP presente pruebas que respalden sus Notificaciones de Predeterminación ("PDN", que esbozan sus conclusiones preliminares) y Notificaciones de Infracción ("NOV", que constatan la discriminación o las infracciones de las normas). Exige que los contratistas respondan a un PDN en quince días. (Los profesionales saben que quince días no es tiempo suficiente para responder. La OFCCP recibirá muchas solicitudes de prórroga).
La norma final aprobada en agosto de 2023 es esencialmente la misma que la norma propuesta. Lea el blog de Circa mencionado anteriormente para obtener una visión general de los cambios.
¿Por qué son importantes los cambios en las normas?
Bajo el mandato de Biden, la OFCCP decidió que las normas probatorias de la actualización de 2020 ralentizarán el proceso de auditoría. La comunidad de contratistas no está de acuerdo y sostiene que las nuevas normas ralentizarán el proceso. (Más información a continuación).
La OFCCP subraya que ha optado por mantener las disposiciones sobre "conciliación temprana" de la actualización del reglamento de 2020. Cómo va a llegar el contratista a un acuerdo con la Agencia en una fase temprana de una auditoría si la OFCCP no detalla por qué, en su opinión, el contratista no cumple?
El cambio de norma también permite a la OFCCP añadir reclamaciones a una NOV que no figuraban en la PDN. El contratista no tendrá oportunidad de refutar las nuevas conclusiones antes de que se emitan. Esto ya ocurría en el pasado, antes de la actualización de la norma de 2020, ahora anulada. Se puede argumentar que esta práctica no es justa.
¿Cómo llegó la OFCC a la conclusión de que la modificación de las normas de 2020 era ineficaz?
La OFCCP sólo ha tardado 18 meses en llegar a la conclusión de que las normas probatorias de la norma de 2020 son innecesariamente restrictivas. Esto parece rápido para llegar a una conclusión tan importante.
El NPRM de 2022 sí hace referencia a "disputas con los contratistas sobre la aplicación de los nuevos requisitos que requieren mucho tiempo". Los informes anuales del Defensor del Pueblo de la OFCCP afirman que las preocupaciones sobre el "alcance de la revisión" representan sólo 9 de los 369 (2,4%) asuntos que trató en 2021 y 2022.1 Cabría esperar que de vez en cuando se produjeran algunas idas y venidas sobre este tipo de cuestiones. ¿Es esa una buena razón para conseguir una norma útil?
El preámbulo de la OFCCP a la norma 2023 se basa en gran medida en los comentarios presentados por tres grupos de derechos civiles que apoyan los cambios. Estos grupos no practican la discriminación positiva. No aportan ningún detalle de apoyo. Sus afirmaciones son suposiciones sin fundamento.
La OFCCP recibió cinco comentarios de bufetes de abogados, asociaciones de empresarios y grupos de profesionales. Entre otras cosas, señalaron que el cambio de norma es una invitación a la OFCCP a perderse en auditorías largas y vagamente definidas que hacen perder tiempo a la Agencia y al contratista. Los hechos lo corroboran. De 2013 a 2018, la Agencia funcionó bajo un proceso de auditoría abierto que incorporaba normas probatorias vagas. La tasa de cierre de la OFCCP disminuyó durante este período de casi cinco mil a menos de mil auditorías por año. Los comentarios que protestan por los cambios en las normas de 2023 detallan que el hecho de que la OFCCP vuelva a un enfoque "flexible" de la gestión de auditorías sin normas de revisión establecidas hará que la Agencia sea extraordinariamente ineficaz.
A todos los efectos, la OFCCP ignoró los comentarios presentados por los representantes de la comunidad de contratistas. Sin normas para la emisión de PDN o NOV, los contratistas pueden quedar en la oscuridad acerca de por qué la Agencia determina que no cumplen. El historial de casos cerrados demuestra que esta falta de certeza ralentiza las auditorías.
Los profesionales necesitan detalles sobre los procedimientos de auditoría de la OFCCP suficientes para hacerse una idea de lo que pueden esperar. Las directrices deberían publicarse en algún lugar, si no en los propios reglamentos sobre suministros y servicios, tal vez en nuevas directivas.
Conclusión
Ahora que los cambios propuestos son definitivos, ¿por qué es importante reflexionar sobre los comentarios recibidos - e ignorados?
Una vez le pregunté a un amigo fanático del béisbol por qué los entrenadores discuten tan a menudo con los árbitros. Mi amigo me dijo que los entrenadores no esperan hacer cambiar de opinión al árbitro sobre la última decisión. El entrenador discute para que el árbitro haga lo correcto en la siguiente decisión.
Así que, OFCCP, Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) y Procurador del Trabajo (SOL): para el próximo aviso y comentario de reglamentación, por favor, tengan en cuenta los comentarios de los que practican la acción afirmativa. Den a sus comentarios la importancia que merecen.
La próxima "llamada" a la acción afirmativa se referirá a las revisiones y ampliaciones radicales de la OFCCP de la carta de programación de auditorías y el listado detallado, ahora en revisión con la OMB. Véase el blog de Circa en el que se exponen las preocupaciones que suscita la solicitud de la OFCCP. Los profesionales tendrán mucho que objetar si el gobierno no lo hace correctamente.
2 Véase el blog de Circa sobre los Ombuds de la OFCCP, el solucionador de problemas de la OFCCP. El "alcance de la revisión" es más amplio que las preocupaciones sobre las normas probatorias de auditoría. El Defensor del Pueblo define el "alcance de la revisión" como el desacuerdo del contratista y/o de sus representantes "con el objeto propuesto de una investigación de la OFCCP, normalmente durante las primeras fases de una evaluación de cumplimiento".
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
