Im März 2022 veröffentlichte die OFCCP eine Notice of Proposed Rulemaking (NPRM), um die meisten Bestimmungen der Regelaktualisierung von 2020 aufzuheben. Siehe Circas Blog "Proposed 'PDN Rule' changes: OFCCP Makes an Expected About Face" (OFCCP macht eine erwartete Kehrtwende) zu den Bedenken gegen den Antrag der OFCCP.
Die OFCCP veröffentlichte ihre aktualisierten Vorschriften am 3. August 2023. Unter anderem wird in der endgültigen Verordnung die Anforderung aus dem Jahr 2020 zurückgenommen, dass die OFCCP Beweise zur Untermauerung ihrer "Predetermination Notices" (PDN) und "Notices of Violation" (NOV) vorlegen muss, in denen Diskriminierung oder Verstöße gegen Vorschriften festgestellt werden. Sie verlangt, dass die Auftragnehmer innerhalb von fünfzehn Tagen auf eine PDN antworten. (Praktiker wissen, dass fünfzehn Tage nicht genug Zeit sind, um zu antworten. Die OFCCP wird viele Anträge auf Fristverlängerung erhalten.)
Die im August 2023 verabschiedete endgültige Regelung entspricht im Wesentlichen der vorgeschlagenen Regelung. Bitte lesen Sie den oben erwähnten Blog von Circa, um einen Überblick über die Änderungen zu erhalten.
Warum sind die Regeländerungen eine große Sache?
Die OFCCP hat unter Biden beschlossen, dass die Beweisstandards in der Aktualisierung 2020 den Prüfungsprozess verlangsamen werden. Die Auftragnehmergemeinschaft ist anderer Meinung und behauptet, dass die neuen Regeln die Dinge verlangsamen werden. (Mehr dazu weiter unten.)
Die OFCCP betont, dass sie sich dafür entschieden hat, die Bestimmungen zur "frühzeitigen Schlichtung" aus der Aktualisierung der Verordnung für 2020 beizubehalten. Wie soll sich der Auftragnehmer in einem frühen Stadium eines Audits mit der Agentur einigen, wenn die OFCCP nicht detailliert darlegt, warum der Auftragnehmer ihrer Meinung nach die Vorschriften nicht einhält?
Die Regeländerung erlaubt es der OFCCP auch, Forderungen in eine NOV aufzunehmen, die nicht im PDN enthalten waren. Der Auftragnehmer hat keine Möglichkeit, die neuen Feststellungen zu widerlegen, bevor sie veröffentlicht werden. Dies geschah bereits in der Vergangenheit, vor der nun aufgehobenen Aktualisierung der Vorschriften für 2020. Es gibt ein gutes Argument, dass diese Praxis nicht fair ist.
Wie kam die OFCC zu dem Schluss, dass die Änderung der Regeln für 2020 unwirksam war?
Es dauerte nur 18 Monate, bis die OFCCP zu dem Schluss kam, dass die Beweisstandards der 2020er-Regelung unnötig restriktiv sind. Das scheint schnell zu sein, um zu einer so wichtigen Schlussfolgerung zu kommen.
Im NPRM von 2022 wird auf "zeitraubende Streitigkeiten mit Auftragnehmern über die Anwendung der neuen Anforderungen" verwiesen. Aus den Jahresberichten der Ombudsstelle der OFCCP geht hervor, dass Bedenken bezüglich des "Umfangs der Überprüfung" nur 9 der 369 (2,4 %) Probleme ausmachen, die in den Jahren 2021 und 2022 behandelt wurden.1 Man könnte erwarten, dass es von Zeit zu Zeit zu einem Hin und Her bei solchen Problemen kommt. Ist das ein guter Grund, eine nützliche Regel zu schaffen?
Die Präambel der OFCCP zu der Vorschrift 2023 stützt sich stark auf Kommentare von drei Bürgerrechtsgruppen, die die Änderungen unterstützen. Diese Gruppen sind nicht im Bereich der positiven Maßnahmen tätig. Sie liefern keine unterstützenden Details. Ihre Aussagen sind Vermutungen, die nicht durch Fakten gestützt werden.
Die OFCCP erhielt fünf Stellungnahmen von Anwaltskanzleien, Arbeitgeberverbänden und Berufsverbänden. Sie wiesen unter anderem darauf hin, dass die Regeländerung eine Einladung an die OFCCP ist, sich in langen, vage definierten Prüfungen zu verlieren, die sowohl der Agentur als auch den Auftragnehmern Zeit kosten. Die Fakten belegen dies. Von 2013 bis 2018 führte die Agentur ein ergebnisoffenes Prüfungsverfahren mit vagen Beweisstandards durch. Die Abschlussquote der OFCCP sank in diesem Zeitraum von fast fünftausend auf weniger als tausend Prüfungen pro Jahr. In den Kommentaren, die gegen die Änderungen der Regeln für 2023 protestieren, wird detailliert dargelegt, dass die Rückkehr der OFCCP zu einem "flexiblen" Ansatz für das Auditmanagement ohne feste Prüfstandards die Agentur außerordentlich ineffizient machen wird.
Die OFCCP hat die Kommentare der Vertreter der Auftragnehmergemeinschaft praktisch ignoriert. Ohne Standards für die Ausstellung von PDNs oder NOVs können Auftragnehmer im Unklaren darüber gelassen werden, warum die Agentur feststellt, dass sie nicht konform sind. Die Geschichte der Fallabschlüsse beweist, dass dieser Mangel an Gewissheit die Prüfungen verlangsamt.
Die Praktiker brauchen ausführliche Informationen über die OFCCP-Prüfungsverfahren, damit sie eine Vorstellung davon bekommen, was sie erwartet. Die Leitlinien sollten irgendwo veröffentlicht werden - wenn nicht in den Liefer- und Dienstleistungsverordnungen selbst, dann vielleicht in neuen Direktiven.
Schlussfolgerung
Warum ist es jetzt, da die vorgeschlagenen Änderungen endgültig sind, wichtig, über die eingegangenen - und ignorierten - Kommentare nachzudenken?
Ich habe einmal einen befreundeten Baseball-Fan gefragt, warum Baseballtrainer so oft mit den Schiedsrichtern über Entscheidungen streiten. Mein Freund sagte, die Trainer erwarten nicht, dass sie den Schiedsrichter bei der letzten Entscheidung umstimmen können. Der Trainer argumentiert, damit der Schiedsrichter bei der nächsten Entscheidung das Richtige tut.
Also, OFCCP, Office of Management and Budget (OMB) und Solicitor of Labor (SOL): Bitte beachten Sie bei der nächsten Bekanntmachung und Kommentierung von Vorschriften die Kommentare derjenigen, die positive Maßnahmen durchführen. Geben Sie ihren Kommentaren das Gewicht, das sie verdienen.
Der nächste "Aufruf" zu positiven Maßnahmen wird die radikalen Überarbeitungen und Erweiterungen der OFCCP in Bezug auf das Audit Scheduling Letter und die Einzelaufstellung betreffen, die derzeit beim OMB geprüft werden. Siehe den Blog von Circa, in dem die Bedenken gegen den Antrag der OFCCP dargelegt werden. Die Praktiker werden eine Menge zu beanstanden haben, wenn die Regierung das nicht korrekt nennt.
2 Siehe den Blog von Circa über die OFCCP Ombuds, die Problemlöser der OFCCP. Der "Umfang der Überprüfung" ist breiter gefasst als die Bedenken hinsichtlich der Beweisstandards für die Prüfung. Der Ombudsmann definiert "Prüfungsumfang" als Unstimmigkeit des Auftragnehmers und/oder der Vertreter des Auftragnehmers "mit dem vorgeschlagenen Schwerpunkt einer OFCCP-Untersuchung, in der Regel in den frühen Stadien einer Compliance-Bewertung".
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
