En mars 2022, l'OFCCP a publié un avis de proposition de réglementation (NPRM) visant à annuler la plupart des dispositions de la mise à jour de la réglementation de 2020. Voir le blog de Circa "Proposed 'PDN Rule' changes : OFCCP Makes an Expected About Face" pour les préoccupations concernant la demande de l'OFCCP.
L'OFCCP a publié ses mises à jour de la réglementation le 3 août 2023. Entre autres, le règlement final revient sur l'exigence de 2020 selon laquelle l'OFCCP doit présenter des preuves à l'appui de ses avis de prédétermination ("PDN", qui décrivent ses conclusions préliminaires) et de ses avis de violation ("NOV", qui concluent à une discrimination ou à une violation des règles). Elle exige que les entrepreneurs répondent à un avis de prédétermination dans un délai de quinze jours. (Les praticiens savent qu'un délai de quinze jours n'est pas suffisant pour répondre. L'OFCCP recevra de nombreuses demandes de prolongation).
La règle finale approuvée en août 2023 est essentiellement la même que la règle proposée. Veuillez lire le blog de Circa mentionné ci-dessus pour une vue d'ensemble des changements.
Pourquoi les changements de règles sont-ils importants ?
Sous la direction de M. Biden, l'OFCCP a décidé que les normes en matière de preuve prévues dans la mise à jour de 2020 ralentiraient le processus d'audit. La communauté des entrepreneurs n'est pas d'accord et maintient que les nouvelles règles ralentiront les choses. (Plus d'informations à ce sujet ci-dessous).
L'OFCCP souligne qu'elle a choisi de conserver les dispositions relatives à la "conciliation précoce" dans la mise à jour du règlement de 2020. Comment l'entrepreneur peut-il s'entendre avec l'Agence au début d'un audit si l'OFCCP ne détaille pas les raisons pour lesquelles, à son avis, l'entrepreneur n'est pas en conformité ?
La modification des règles permet également à l'OFCCP d'ajouter à une NOV des réclamations qui ne figuraient pas dans le PDN. L'entrepreneur n'aura aucune chance de réfuter les nouvelles conclusions avant qu'elles ne soient émises. Cela s'est déjà produit par le passé, avant la mise à jour de la règle de 2020, désormais annulée. Il y a de bonnes raisons de penser que cette pratique n'est pas équitable.
Comment l'OFCC a-t-elle conclu que la modification des règles de 2020 était inefficace ?
Il n'a fallu que 18 mois à l'OFCCP pour conclure que les normes de preuve de la règle 2020 sont inutilement restrictives. Cela semble rapide pour arriver à une conclusion aussi importante.
Le NPRM de 2022 fait référence à des "conflits chronophages avec les entrepreneurs sur l'application des nouvelles exigences". Les rapports annuels des médiateurs de l'OFCCP indiquent que les préoccupations relatives à la "portée de l'examen" ne représentent que 9 des 369 (2,4 %) questions traitées en 2021 et 2022.1 On pourrait s'attendre à ce qu'il y ait des allers-retours sur ces questions de temps à autre. Est-ce une bonne raison pour obtenir une règle utile ?
Le préambule de l'OFCCP à la règle 2023 s'appuie largement sur les commentaires déposés par trois groupes de défense des droits civils qui soutiennent les changements. Ces groupes ne pratiquent pas l'action positive. Ils ne fournissent aucun détail à l'appui. Leurs déclarations sont des suppositions non étayées par des faits.
L'OFCCP a reçu cinq commentaires de cabinets d'avocats, d'associations d'employeurs et de groupes de praticiens. Ces commentaires soulignent notamment que la modification des règles est une invitation pour l'OFCCP à s'égarer dans des audits longs et vaguement définis qui font perdre du temps à l'agence et au contractant. Les faits le confirment. De 2013 à 2018, l'Agence a été soumise à un processus d'audit illimité intégrant des normes de preuve vagues. Le taux de fermeture de l'OFCCP a diminué au cours de cette période, passant de près de cinq mille à moins de mille audits par an. Les commentaires protestant contre les modifications des règles de 2023 expliquent en détail que le retour de l'OFCCP à une approche "flexible" de la gestion des audits sans normes d'examen fixes rendra l'Agence extraordinairement inefficace.
À toutes fins utiles, l'OFCCP a ignoré les commentaires déposés par les représentants de la communauté des entrepreneurs. En l'absence de normes relatives à l'émission de PDN ou de NOV, les entrepreneurs peuvent être laissés dans l'ignorance des raisons pour lesquelles l'Agence détermine qu'ils ne sont pas en conformité. L'historique des fermetures de dossiers prouve que ce manque de certitude ralentit les audits.
Les praticiens ont besoin de détails sur les procédures d'audit de l'OFCCP qui leur donnent une idée de ce à quoi ils peuvent s'attendre. Les lignes directrices devraient être affichées quelque part - si ce n'est pas dans les règlements sur les fournitures et les services eux-mêmes, alors peut-être dans de nouvelles directives.
Conclusion
Maintenant que les changements proposés sont définitifs, pourquoi est-il important d'examiner les commentaires reçus - et ignorés ?
Un jour, j'ai demandé à un ami fanatique de base-ball pourquoi les entraîneurs de base-ball se disputaient si souvent avec les arbitres. Mon ami m'a répondu que les entraîneurs n'espéraient pas faire changer d'avis l'arbitre sur la dernière décision. L'entraîneur argumente pour que l'arbitre fasse ce qu'il faut lors de la prochaine décision.
Donc, OFCCP, Office of Management and Budget (OMB) et Solicitor of Labor (SOL) : pour le prochain avis et commentaire de réglementation, veuillez tenir compte des commentaires de ceux qui pratiquent l' action positive. Accordez-leur le poids qu'ils méritent.
Le prochain "appel" à l'action positive concernera les révisions radicales et les extensions de la lettre de programmation d'audit et de la liste détaillée de l'OFCCP, actuellement en cours d'examen par l'OMB. Voir le blog de Circa décrivant les préoccupations liées à la demande de l'OFCCP. Les praticiens auront beaucoup de choses à objecter si le gouvernement n'appelle pas cela correctement.
2 Voir le blog de Circa sur les médiateurs de l'OFCCP, l'organe de dépannage de l'OFCCP. La "portée de l'examen" est plus large que les préoccupations relatives aux normes de preuve de l'audit. L'Ombuds définit le "scope of review" comme le désaccord d'un entrepreneur et/ou de ses représentants "avec l'objet proposé d'une enquête de l'OFCCP, généralement au cours des premières étapes d'une évaluation de conformité".
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
