Con el aumento de la mano de obra contingente en las últimas dos décadas, muchos empleadores han disfrutado de la flexibilidad que ofrecen las empresas de selección de personal, que proporcionan empleados según las necesidades, junto con una reducción de los requisitos de cumplimiento de recursos humanos que imponen dichas empresas. Una ventaja adicional fue la disminución de la organización sindical, ya que las políticas de la NLRB aislaron eficazmente a los franquiciadores, contratistas y empresas con empleados contratados de una posible organización, ya que se consideraba que la empresa principal no era un empleador conjunto con la empresa de trabajo temporal u otra parte. Sin embargo, en agosto de este año, la Junta Nacional de Relaciones Laborales eliminó esta protección en el caso Browning-Ferris Industries of California, Inc., anunciando efectivamente la apertura de la temporada de caza para miles de empleadores que antes estaban protegidos.
La saga comenzó en agosto de 2013, cuando se celebró una elección de representación entre los empleados de un subcontratista de Browning-Ferris Industries (BFI) que operaba bajo el nombre de Leadpoint Business Services (Leadpoint), que proporcionaba aproximadamente 240 trabajadores a una filial de BFI. La Hermandad Internacional de Camioneros Local 350 argumentó que BFI y Leadpoint eran empleadores conjuntos de esos empleados. De acuerdo con un precedente de larga data, según el cual la condición de empleador conjunto se caracterizaba por el ejercicio de un control «inmediato y directo» por parte de ambas entidades sobre las condiciones de empleo de los trabajadores, el director regional en funciones determinó que BFI no era un empleador conjunto.
La NLRB concedió la revisión de la decisión del director regional y, como se esperaba, la Junta se decantó por una nueva prueba. Al tomar su decisión en el caso Browning-Ferris, la Junta no aceptó la afirmación del consejero general de que una entidad debía considerarse un empleador conjunto si las «realidades industriales» la hacían «esencial para una negociación significativa», pero, no obstante, redujo drásticamente el umbral histórico de empleador conjunto. Según la nueva prueba de empleador conjunto, que la mayoría de la Junta anunció como un retorno a su «prueba tradicional»:
La Junta puede determinar que dos o más entidades son empleadores conjuntos de una misma plantilla si ambas son empleadores en el sentido del derecho consuetudinario y si comparten o codeterminan las cuestiones que rigen las condiciones esenciales de empleo. Al evaluar la asignación y el ejercicio del control en el lugar de trabajo, tendremos en cuenta las diversas formas en que los empleadores conjuntos pueden «compartir» el control sobre las condiciones de empleo o «codeterminarlas».
La decisión señala que no se considerará que existe una relación de empleador conjunto basándose únicamente en «los derechos de una empresa a dictar los resultados de un servicio contratado o a controlar o proteger su propia propiedad». Sin embargo, esta afirmación ofrece poco consuelo, ya que la Junta «ya no exigirá que un empleador conjunto no solo posea la autoridad para controlar las condiciones de empleo de los empleados, sino que también ejerza dicha autoridad. La autoridad reservada para controlar las condiciones de empleo, aunque no se ejerza, es claramente relevante para la investigación sobre el empleo conjunto» (énfasis añadido).
Aplicando la nueva prueba a los hechos que se le presentaron, la Junta determinó que BFI era un empleador conjunto de los trabajadores que Leadpoint proporcionaba a la instalación en cuestión. Los hechos clave que motivaron la decisión de la Junta fueron que BFI daba a los supervisores de Leadpoint instrucciones detalladas sobre el rendimiento de los empleados; establecía condiciones de contratación que Leadpoint estaba obligada a cumplir por contrato; tenía la autoridad para dejar de utilizar a cualquier empleado de Leadpoint; controlaba la velocidad de las líneas de clasificación (lo que dictaba la velocidad a la que debían trabajar los empleados) y otras normas de productividad; y el contrato entre las entidades otorgaba a BFI el derecho a controlar otros términos y condiciones del empleo de los trabajadores (por ejemplo, BFI tenía derecho a hacer cumplir sus políticas de seguridad a los empleados de Leadpoint).
La Junta consideró que BFI y Leadpoint eran empleadores conjuntos a pesar de hechos como los siguientes: Leadpoint contrató a un «gerente interino in situ», tres supervisores de turno y siete «jefes de línea» para gestionar y supervisar a los empleados de Leadpoint que trabajaban en las instalaciones de BFI; Leadpoint establecía los horarios de sus empleados; Leadpoint contrató a su propio director de recursos humanos para trabajar en las instalaciones de BFI; y Leadpoint tenía la responsabilidad exclusiva de asesorar, disciplinar, revisar, evaluar y despedir a los empleados asignados a BFI.
Qué significa la decisión para los empleadores
Siempre ha existido una tensión entre el deseo del empleador indirecto de controlar la calidad de los bienes o servicios producidos con empleados contratados y la necesidad de distanciarse del control diario de dichos trabajadores para evitar la condición de empleador conjunto. Históricamente, bastaba con un contrato razonable con la empresa de selección de personal y dejar las decisiones sobre el empleo a criterio de dicha empresa. Browning-Ferris cambia drásticamente este enfoque. La nueva prueba deja a los empleadores con la incertidumbre de cuánto control indirecto deben ejercer sobre los empleados de otras entidades para ser considerados empleadores conjuntos. No está del todo claro qué se debe hacer para «afectar los medios y la forma de trabajo de los empleados y las condiciones de empleo». Y lo que significa «compartir o codeterminar las cuestiones que rigen las condiciones esenciales de empleo» es una incógnita para todos.
Lo que está claro es que las entidades que deseen evitar la condición de empleador conjunto en virtud de la nueva prueba deben adoptar un enfoque más pasivo que nunca con respecto a los empleados de otras entidades. Aunque no ofrece en modo alguno una hoja de ruta, la decisión Browning-Ferris sí proporciona algunas ideas sobre las medidas que pueden adoptar los empleadores para minimizar el riesgo de empleador conjunto:
- Revise todos los contratos con agencias de empleo y otros contratistas. Asegúrese de que no planteen ninguna señal de alerta en materia de empleo conjunto. Es importante destacar que la nueva prueba tiene en cuenta si existe la posibilidad de controlar las condiciones de empleo de los empleados, por lo que todos los contratos deben incluir una cláusula que deje claro que todo ese control recae en el contratista. Sin embargo, recuerde que, si bien un contrato a prueba de balas puede ser una prueba útil, lo que importa en última instancia es si las partes se comportaron de acuerdo con lo estipulado en dicho contrato.
- No intervenga en las decisiones de contratación y despido, en absoluto. El contrato entre BFI y Leadpoint establecía condiciones sobre las prácticas de contratación de Leadpoint, lo que perjudicaba a BFI según la nueva prueba. Del mismo modo, la capacidad de BFI para dejar de utilizar a un determinado trabajador contratado, independientemente del grado en que hubiera ejercido ese derecho, pesó a favor de la conclusión de que se trataba de un empleador conjunto. Aunque muchos empleadores se muestran reacios a ceder por completo el control a la hora de determinar quién trabajará dentro de sus instalaciones, hacerlo parece ser imprescindible según la nueva prueba.
- No imponga parámetros sobre los salarios. Entre las disposiciones del contrato entre BFI y Leadpoint que, según la Junta, indicaban una relación de empleador conjunto, se encontraba una que prohibía a Leadpoint pagar a sus empleados más de lo que cobraban los empleados de BFI en puestos comparables. Para evitar la condición de empleador conjunto, las decisiones salariales deben dejarse a la libre discreción del contratista.
- Evite imponer condiciones de empleo a los trabajadores contratados. Esto plantea dificultades prácticas para los empleadores, como BFI, que contratan a trabajadores en entornos de tipo cadena de montaje. BFI controlaba la velocidad de las líneas de clasificación en las que trabajaban los empleados y, por lo tanto, se consideró que tenía control sobre sus condiciones de trabajo. Aunque este tipo de control será difícil de evitar, hay algunas obligaciones que los empleadores pueden evitar imponer. Por ejemplo, no imponga cuándo deben tomar descansos los trabajadores contratados ni les exija que trabajen en horarios concretos. Deje que sean sus propios empleadores quienes establezcan esas normas, siempre que sea posible.
Al comunicar las expectativas a un contratista, concéntrese en asegurarse de que la entidad tenga claro su objetivo final y, a continuación, deje que sea esa entidad la que instruya a sus empleados sobre cómo alcanzar ese objetivo. Como se vio en el caso Browning-Ferris, cuanto más detalladas sean las instrucciones proporcionadas por el «empleador usuario», más probable será que se considere que tiene un control indirecto sobre los empleados afectados.
Curiosamente, dado que el presidente ha impuesto condiciones laborales a los empleados de los contratistas del Gobierno, como las bajas remuneradas por enfermedad, nos preguntamos si el Gobierno federal estaría de acuerdo en que es un «empleador conjunto» con los contratistas según el criterio de Browning-Ferris. Al fin y al cabo, las bajas por enfermedad son claramente una condición laboral negociable.
Algunos empleadores podrían optar por adoptar una actitud de espera ante la nueva prueba, ya que sin duda será impugnada ante los tribunales (ya sea por BFI, si los empleados en cuestión votan a favor de la representación sindical y BFI presenta una denuncia por prácticas laborales injustas por negarse a negociar, o por otra empresa que se vea afectada por la nueva prueba). Además, no se descarta una reacción legislativa. El senador Lamar Alexander (republicano por Tennessee) anunció el 27 de agosto que presentará un proyecto de ley para anular la decisión. Incluso si Browning-Ferris resiste cualquier propuesta legislativa y/o revisión judicial, los contornos de la nueva prueba seguirán surgiendo en los próximos años, a medida que las partes litiguen las numerosas cuestiones que plantea. Mientras tanto, los empleadores inconscientes podrían verse arrastrados a la mesa de negociaciones y envueltos en acusaciones de prácticas laborales injustas, como empleadores conjuntos. Si bien los empleadores deben prestar mucha atención a su propia mano de obra directa y contingente, el autor cree que no hay motivo para alarmarse. Sin embargo, los empleadores deberían considerar la posibilidad de reducir su control, directo o indirecto, sobre los trabajadores contingentes, siempre que sea posible, para evitar problemas a largo plazo.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
