Mit dem Anstieg der Zahl der Zeitarbeitskräfte in den letzten zwei Jahrzehnten haben viele Arbeitgeber die Flexibilität genossen, die ihnen Personalvermittlungsagenturen bieten, die bei Bedarf Mitarbeiter zur Verfügung stellen, verbunden mit einer Verringerung der Anforderungen an die Einhaltung von Personalvorschriften durch diese Unternehmen. Ein Nebeneffekt war der Rückgang der Gewerkschaftsbildung, da die Richtlinien der NLRB Franchisegeber, Auftragnehmer und Unternehmen mit Leiharbeitern wirksam vor einer möglichen Gewerkschaftsbildung schützten, da das Hauptunternehmen nicht als gemeinsamer Arbeitgeber mit der Personalvermittlungsagentur oder einer anderen Partei angesehen wurde. Im August dieses Jahres hob die National Labor Relations Board diesen Schutz jedoch im Fall Browning-Ferris Industries of California, Inc. auf und erklärte damit praktisch die Jagdsaison auf Tausende von zuvor geschützten Arbeitgebern für eröffnet.
Die Geschichte begann im August 2013, als eine Wahl zur Arbeitnehmervertretung unter den Mitarbeitern eines Subunternehmers von Browning-Ferris Industries (BFI) durchgeführt wurde, der unter dem Namen Leadpoint Business Services (Leadpoint) firmierte und etwa 240 Arbeitnehmer an eine Tochtergesellschaft von BFI vermittelte. Die Gewerkschaft International Brotherhood of Teamsters Local 350 argumentierte, dass BFI und Leadpoint gemeinsame Arbeitgeber dieser Arbeitnehmer seien. In Übereinstimmung mit einem langjährigen Präzedenzfall, wonach der Status als gemeinsamer Arbeitgeber dadurch gekennzeichnet war, dass beide Unternehmen „unmittelbare und direkte” Kontrolle über die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer ausübten, entschied der amtierende Regionaldirektor, dass BFI kein gemeinsamer Arbeitgeber war.
Die NLRB hat die Entscheidung des Regionaldirektors überprüft und sich, wie erwartet, für einen neuen Test ausgesprochen. Bei ihrer Entscheidung im Fall Browning-Ferris hat die NLRB die Auffassung des General Counsel nicht akzeptiert, dass ein Unternehmen als gemeinsamer Arbeitgeber anzusehen ist, wenn es aufgrund „industrieller Realitäten” für „sinnvolle Verhandlungen unerlässlich” ist, aber dennoch die historische Schwelle für gemeinsame Arbeitgeber drastisch gesenkt. Nach dem neuen Test für gemeinsame Arbeitgeber, den die Mehrheit des Ausschusses als Rückkehr zu seinem „traditionellen Test” ankündigte:
Der Ausschuss kann zu dem Schluss kommen, dass zwei oder mehr Unternehmen gemeinsame Arbeitgeber einer einzigen Belegschaft sind, wenn sie beide Arbeitgeber im Sinne des Gewohnheitsrechts sind und wenn sie sich die Entscheidungen über die wesentlichen Beschäftigungsbedingungen teilen oder gemeinsam treffen. Bei der Bewertung der Verteilung und Ausübung von Kontrolle am Arbeitsplatz werden wir die verschiedenen Möglichkeiten berücksichtigen, wie gemeinsame Arbeitgeber die Kontrolle über die Beschäftigungsbedingungen „teilen“ oder „gemeinsam treffen“ können.
In der Entscheidung wird festgestellt, dass eine gemeinsame Arbeitgeberbeziehung nicht allein aufgrund der „bloßen Rechte eines Unternehmens, die Ergebnisse einer vertraglich vereinbarten Dienstleistung zu diktieren oder sein Eigentum zu kontrollieren oder zu schützen“, festgestellt werden kann. Diese Aussage ist jedoch nur ein schwacher Trost, da die Behörde „nicht mehr verlangt, dass ein gemeinsamer Arbeitgeber nicht nur die Befugnis besitzt, die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer zu kontrollieren, sondern diese Befugnis auch ausübt. Die vorbehaltene Befugnis zur Kontrolle der Beschäftigungsbedingungen ist, auch wenn sie nicht ausgeübt wird, eindeutig für die Untersuchung einer gemeinsamen Arbeitgeberschaft relevant.“ (Hervorhebung hinzugefügt.)
Unter Anwendung des neuen Tests auf den vorliegenden Sachverhalt kam die Behörde zu dem Schluss, dass BFI ein gemeinsamer Arbeitgeber der von Leadpoint für die betreffende Einrichtung bereitgestellten Arbeitnehmer war. Die wichtigsten Fakten, die zu dieser Entscheidung der Behörde führten, waren, dass BFI den Vorgesetzten von Leadpoint detaillierte Anweisungen hinsichtlich der Leistung der Mitarbeiter gab, Bedingungen für die Einstellung festlegte, an die Leadpoint vertraglich gebunden war, die Befugnis hatte, die Beschäftigung eines bestimmten Leadpoint-Mitarbeiters zu beenden, die Geschwindigkeit der Sortierlinien (die die Geschwindigkeit bestimmte, mit der die Mitarbeiter arbeiten mussten) und andere Produktivitätsstandards kontrollierte und der Vertrag zwischen den Unternehmen BFI das Recht einräumte, andere Bedingungen der Beschäftigung der Arbeitnehmer zu kontrollieren (z. B. hatte BFI das Recht, seine Sicherheitsrichtlinien gegenüber den Mitarbeitern von Leadpoint durchzusetzen).
Der Ausschuss stufte BFI und Leadpoint trotz folgender Tatsachen als gemeinsame Arbeitgeber ein: Leadpoint beschäftigte einen „stellvertretenden Standortleiter”, drei Schichtleiter und sieben „Linienleiter”, um die bei BFI tätigen Leadpoint-Mitarbeiter zu leiten und zu beaufsichtigen. Leadpoint legte die Arbeitszeiten seiner Mitarbeiter fest; Leadpoint beschäftigte einen eigenen Personalmanager, der in der BFI-Einrichtung tätig war; und Leadpoint trug die alleinige Verantwortung für die Beratung, Disziplinierung, Überprüfung, Bewertung und Entlassung der BFI zugewiesenen Mitarbeiter.
Was die Entscheidung für Arbeitgeber bedeutet
Es gab schon immer Spannungen zwischen dem Wunsch des indirekten Arbeitgebers, die Qualität der mit Leiharbeitern hergestellten Waren oder Dienstleistungen zu kontrollieren, und der Notwendigkeit, Abstand von der täglichen Kontrolle dieser Leiharbeiter zu nehmen, um den Status eines gemeinsamen Arbeitgebers zu vermeiden. In der Vergangenheit reichte ein angemessener Vertrag mit der Personalvermittlungsagentur und die Überlassung von Beschäftigungsentscheidungen an das Ermessen der Personalvermittlungsagentur aus. Browning-Ferris ändert diesen Ansatz grundlegend. Der neue Test lässt Arbeitgeber im Unklaren darüber, wie viel indirekte Kontrolle sie über die Mitarbeiter anderer Unternehmen ausüben müssen, um als gemeinsamer Arbeitgeber zu gelten. Es ist völlig unklar, was man tun muss, um „die Arbeitsweise und -bedingungen sowie die Beschäftigungsbedingungen der Mitarbeiter zu beeinflussen“. Und was es bedeutet, „die wesentlichen Beschäftigungsbedingungen mitzubestimmen oder gemeinsam festzulegen“, kann nur vermutet werden.
Klar ist, dass Unternehmen, die den Status als gemeinsamer Arbeitgeber nach dem neuen Test vermeiden wollen, gegenüber den Mitarbeitern anderer Unternehmen einen zurückhaltenderen Ansatz als je zuvor verfolgen müssen. Die Browning-Ferris-Entscheidung bietet zwar keineswegs einen Fahrplan, gibt jedoch einige Einblicke in Maßnahmen, die Arbeitgeber ergreifen können, um das Risiko einer gemeinsamen Arbeitgeberschaft zu minimieren:
- Überprüfen Sie alle Verträge mit Personalagenturen und anderen Auftragnehmern. Stellen Sie sicher, dass diese keine Anzeichen für eine gemeinsame Beschäftigung aufweisen. Bei dem neuen Test wird insbesondere berücksichtigt, ob die Möglichkeit besteht, die Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter zu kontrollieren. Daher sollten alle Verträge eine Klausel enthalten, aus der klar hervorgeht, dass diese Kontrolle beim Auftragnehmer liegt. Beachten Sie jedoch, dass ein wasserdichter Vertrag zwar ein hilfreicher Beweis sein kann, letztendlich aber darauf ankommt, ob sich die Parteien an diese Klausel gehalten haben.
- Halten Sie sich vollständig aus Einstellungs- und Entlassungsentscheidungen heraus. Der Vertrag zwischen BFI und Leadpoint legte Bedingungen für die Einstellungspraktiken von Leadpoint fest, was sich unter den neuen Testbedingungen zum Nachteil von BFI auswirkte. Ebenso sprach die Möglichkeit von BFI, einen bestimmten Vertragsarbeiter nicht mehr zu beschäftigen, unabhängig davon, inwieweit dieses Recht ausgeübt wurde, für die Feststellung einer gemeinsamen Arbeitgeberschaft. Während viele Arbeitgeber zögern, die Kontrolle darüber, wer in ihrem Unternehmen arbeitet, vollständig abzugeben, scheint dies nach dem neuen Test ein Muss zu sein.
- Legen Sie keine Parameter für die Lohnsätze fest. Zu den Bestimmungen im Vertrag zwischen BFI und Leadpoint, die nach Ansicht des Ausschusses auf ein gemeinsames Arbeitgeberverhältnis hindeuten, gehörte unter anderem die Bestimmung, dass Leadpoint seinen Mitarbeitern nicht mehr zahlen durfte als BFI-Mitarbeitern in vergleichbaren Positionen. Um den Status eines gemeinsamen Arbeitgebers zu vermeiden, sollten Lohnentscheidungen dem uneingeschränkten Ermessen des Auftragnehmers überlassen bleiben.
- Vermeiden Sie es, die Arbeitsbedingungen von Leiharbeitern vorzuschreiben. Dies stellt Arbeitgeber wie BFI, die Leiharbeiter in fließbandartigen Umgebungen beschäftigen, vor praktische Schwierigkeiten. BFI kontrollierte die Geschwindigkeit der Sortierlinien, an denen die Arbeiter beschäftigt waren, und hatte daher Einfluss auf deren Arbeitsbedingungen. Auch wenn sich eine solche Kontrolle kaum vermeiden lässt, gibt es einige Vorschriften, die Arbeitgeber vermeiden können. Legen Sie beispielsweise nicht fest, wann Vertragsarbeiter Pausen einlegen müssen, und verlangen Sie nicht, dass sie zu bestimmten Zeiten arbeiten. Überlassen Sie die Festlegung solcher Regeln nach Möglichkeit ihrem eigenen Arbeitgeber.
Wenn Sie einem Auftragnehmer Ihre Erwartungen mitteilen, sollten Sie darauf achten, dass das Unternehmen Ihr letztendliches Ziel klar versteht, und es dann diesem Unternehmen überlassen, seine Mitarbeiter darüber zu informieren, wie dieses Ziel zu erreichen ist. Wie im Fall Browning-Ferris zu sehen ist, gilt: Je detaillierter ein „Arbeitgeber-Nutzer” seine Anweisungen formuliert, desto wahrscheinlicher ist es, dass ihm eine indirekte Kontrolle über die betroffenen Mitarbeiter nachgewiesen wird.
Interessanterweise fragen wir uns angesichts der Tatsache, dass der Präsident Arbeitsbedingungen für die Beschäftigten von Auftragnehmern der Regierung vorschreibt, wie beispielsweise bezahlten Krankenstand, ob die Bundesregierung zustimmen würde, dass sie gemäß dem Browning-Ferris-Test ein „gemeinsamer Arbeitgeber” mit Auftragnehmern ist. Schließlich ist Krankenstand eindeutig eine verhandelbare Arbeitsbedingung.
Einige Arbeitgeber könnten sich dafür entscheiden, die neue Prüfung zunächst abzuwarten, da sie zweifellos vor Gericht angefochten werden wird (entweder von BFI, falls die betroffenen Arbeitnehmer für eine Gewerkschaftsvertretung stimmen und BFI wegen Verweigerung von Verhandlungen eine Klage wegen unlauterer Arbeitspraktiken einreicht, oder von einem anderen Unternehmen, das ins Visier der neuen Prüfung gerät). Darüber hinaus ist eine Reaktion des Gesetzgebers nicht ausgeschlossen. Senator Lamar Alexander (R-Tenn.) kündigte am 27. August an, dass er einen Gesetzentwurf zur Aufhebung der Entscheidung einbringen werde. Selbst wenn Browning-Ferris allen vorgeschlagenen Gesetzen und/oder gerichtlichen Überprüfungen standhält, werden sich die Konturen des neuen Tests in den kommenden Jahren weiter abzeichnen, da die Parteien die vielen Fragen, die er aufwirft, vor Gericht klären werden. In der Zwischenzeit könnten sich ahnungslose Arbeitgeber als gemeinsame Arbeitgeber an den Verhandlungstisch gezerrt und in Vorwürfe wegen unlauterer Arbeitspraktiken verwickelt sehen. Zwar müssen Arbeitgeber ihre eigenen direkten und befristeten Arbeitskräfte genau im Auge behalten, doch besteht nach Ansicht des Autors kein Grund zur Panik. Allerdings sollten Arbeitgeber auf jeden Fall in Betracht ziehen, ihre direkte oder indirekte Kontrolle über befristete Arbeitskräfte zu reduzieren, wo dies möglich ist, um langfristig Probleme zu vermeiden.
Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.
