Avec l'augmentation du nombre de travailleurs occasionnels au cours des deux dernières décennies, de nombreux employeurs ont profité de la flexibilité offerte par les agences de recrutement qui fournissent des employés selon les besoins, ainsi que de la réduction des exigences en matière de conformité RH imposées par ces entreprises. Un avantage secondaire a été la diminution de la syndicalisation, car les politiques du NLRB ont efficacement protégé les franchiseurs, les entrepreneurs et les entreprises employant du personnel intérimaire contre une éventuelle syndicalisation, car l'entreprise principale n'était pas considérée comme un co-employeur avec l'agence de placement ou une autre partie. Cependant, en août de cette année, le National Labor Relations Board a supprimé cette protection dans l'affaire Browning-Ferris Industries of California, Inc., annonçant ainsi la fin de la protection dont bénéficiaient auparavant des milliers d'employeurs.
La saga a commencé en août 2013, lorsqu'une élection de représentation a été organisée parmi les employés d'un sous-traitant de Browning-Ferris Industries (BFI) exerçant ses activités sous le nom de Leadpoint Business Services (Leadpoint), qui fournissait environ 240 travailleurs à une filiale de BFI. La section locale 350 de l'International Brotherhood of Teamsters a fait valoir que BFI et Leadpoint étaient les co-employeurs de ces employés. Conformément à un précédent de longue date, selon lequel le statut d'employeur conjoint était caractérisé par le fait que les deux entités en question exerçaient un contrôle « immédiat et direct » sur les conditions d'emploi des travailleurs, le directeur régional par intérim a déterminé que BFI n'était pas un employeur conjoint.
La NLRB a accepté de réexaminer la décision du directeur régional et, comme prévu, s'est prononcée en faveur d'un nouveau critère. Pour parvenir à sa décision dans l'affaire Browning-Ferris, la Commission n'a pas accepté l'argument du procureur général selon lequel une entité devait être considérée comme un co-employeur si les « réalités industrielles » rendaient cette entité « essentielle à une négociation significative », mais a néanmoins considérablement abaissé le seuil historique de co-employeur. Selon le nouveau critère d'employeur conjoint, que la majorité du Conseil a présenté comme un retour à son « critère traditionnel » :
Le Conseil peut conclure que deux ou plusieurs entités sont des co-employeurs d'une même main-d'œuvre si elles sont toutes deux des employeurs au sens du droit commun et si elles partagent ou codéterminent les questions régissant les conditions essentielles d'emploi. Pour évaluer la répartition et l'exercice du contrôle sur le lieu de travail, nous examinerons les différentes façons dont les co-employeurs peuvent « partager » le contrôle des conditions d'emploi ou les « codéterminer ».
La décision précise qu'une relation d'employeur conjoint ne sera pas établie sur la base du « simple droit d'une entreprise de dicter les résultats d'un service sous-traité ou de contrôler ou protéger ses propres biens ». Cette déclaration n'est toutefois guère rassurante, car le Conseil « n'exigera plus qu'un employeur conjoint possède non seulement le pouvoir de contrôler les conditions d'emploi des salariés, mais qu'il exerce également ce pouvoir. Le pouvoir réservé de contrôler les conditions d'emploi, même s'il n'est pas exercé, est clairement pertinent pour l'enquête sur l'emploi conjoint » (c'est nous qui soulignons).
En appliquant le nouveau critère aux faits qui lui étaient présentés, le Conseil a déterminé que BFI était un co-employeur des travailleurs fournis par Leadpoint à l'établissement en question. Les faits clés qui ont motivé la décision du Conseil étaient les suivants : BFI donnait aux superviseurs de Leadpoint des directives détaillées concernant le rendement des employés ; fixait des conditions d'embauche que Leadpoint était contractuellement tenu de respecter ; avait le pouvoir de mettre fin à l'emploi de tout employé de Leadpoint ; contrôlait la vitesse des chaînes de tri (qui dictait la vitesse à laquelle les employés devaient travailler) et d'autres normes de productivité ; et le contrat entre les entités donnait à BFI le droit de contrôler d'autres conditions d'emploi des travailleurs (par exemple, BFI avait le droit d'appliquer ses politiques de sécurité aux employés de Leadpoint).
Le Conseil a considéré BFI et Leadpoint comme des co-employeurs malgré les faits suivants : Leadpoint employait un « directeur sur site par intérim », trois chefs d'équipe et sept « chefs de ligne » pour gérer et superviser les employés de Leadpoint travaillant dans les locaux de BFI ; Leadpoint établissait les horaires de ses employés ; Leadpoint avait engagé son propre directeur des ressources humaines pour travailler dans les locaux de BFI ; et Leadpoint avait l'entière responsabilité de conseiller, discipliner, évaluer et licencier les employés affectés à BFI.
Ce que cette décision signifie pour les employeurs
Il y a toujours eu une tension entre le désir de l'employeur indirect de contrôler la qualité des biens ou des services produits par les employés intérimaires et la nécessité de prendre ses distances par rapport au contrôle quotidien de ces travailleurs intérimaires afin d'éviter le statut d'employeur conjoint. Historiquement, un contrat raisonnable avec l'agence de recrutement et le fait de laisser les décisions en matière d'emploi à la discrétion de cette dernière suffisaient. L'affaire Browning-Ferris change radicalement cette approche. Le nouveau critère laisse les employeurs dans l'incertitude quant au degré de contrôle indirect qu'ils doivent exercer sur les employés d'une autre entité pour être considérés comme co-employeurs. Il est tout à fait difficile de savoir ce qu'il faut faire pour « influencer les moyens et les modalités de travail des employés et leurs conditions d'emploi ». Et personne ne sait vraiment ce que signifie « partager ou codéterminer les questions régissant les conditions essentielles d'emploi ».
Il est clair que les entités qui souhaitent éviter le statut d'employeur conjoint en vertu du nouveau critère doivent adopter une approche plus passive que jamais à l'égard des employés d'autres entités. Bien qu'elle ne fournisse en aucun cas une feuille de route, la décision Browning-Ferris donne quelques indications sur les mesures que les employeurs peuvent prendre pour minimiser le risque d'être considérés comme des employeurs conjoints :
- Examinez tous les contrats conclus avec les agences de recrutement et autres prestataires. Assurez-vous qu'ils ne présentent aucun signe avant-coureur d'un emploi conjoint. Il est important de noter que le nouveau test prend en considération l'existence d'un potentiel de contrôle des conditions d'emploi des employés. Tous les contrats doivent donc inclure une clause stipulant clairement que ce contrôle appartient au prestataire. Cependant, n'oubliez pas que si un contrat à toute épreuve peut constituer une preuve utile, ce qui importe en fin de compte, c'est que les parties se soient comportées conformément à cette clause.
- Ne vous immiscez pas dans les décisions d'embauche et de licenciement, sous aucun prétexte. Le contrat entre BFI et Leadpoint fixait des conditions relatives aux pratiques d'embauche de Leadpoint, ce qui a joué en défaveur de BFI dans le cadre du nouveau test. De même, la capacité de BFI à mettre fin à l'emploi d'un travailleur contractuel donné, quelle que soit la mesure dans laquelle elle avait exercé ce droit, a pesé en faveur d'une conclusion de co-employeur. Si de nombreux employeurs hésitent à abandonner complètement les rênes lorsqu'il s'agit de déterminer qui travaillera dans leurs locaux, cela semble être une nécessité dans le cadre du nouveau test.
- Ne fixez pas de paramètres pour les taux de rémunération. Parmi les dispositions du contrat entre BFI et Leadpoint qui, selon la Commission, indiquaient l'existence d'une relation d'employeur conjoint, figurait celle interdisant à Leadpoint de rémunérer ses employés davantage que les employés de BFI occupant des postes comparables. Pour éviter le statut d'employeur conjoint, les décisions en matière de rémunération doivent être laissées à la libre appréciation du contractant.
- Évitez d'imposer des conditions d'emploi aux travailleurs contractuels. Cela pose des difficultés pratiques aux employeurs, tels que BFI, qui emploient des travailleurs contractuels dans des environnements de type chaîne de montage. BFI contrôlait la vitesse des chaînes de tri sur lesquelles les travailleurs étaient employés et a donc été jugé responsable de leurs conditions de travail. Bien qu'il soit difficile d'éviter ce type de contrôle, il existe certaines obligations que les employeurs peuvent éviter d'imposer. Par exemple, n'imposez pas aux travailleurs contractuels quand ils doivent prendre leurs pauses ou ne leur imposez pas d'horaires de travail particuliers. Laissez si possible à leur propre employeur le soin d'établir ces règles.
Lorsque vous communiquez vos attentes à un sous-traitant, veillez à ce que l'entité comprenne clairement votre objectif final, puis laissez-lui le soin d'indiquer à ses employés comment atteindre cet objectif. Comme le montre l'affaire Browning-Ferris, plus un « employeur utilisateur » fournit de détails dans ses directives, plus il est susceptible d'exercer un contrôle indirect sur les employés concernés.
Il est intéressant de noter que, le président ayant imposé des conditions de travail aux employés des sous-traitants du gouvernement, telles que les congés maladie payés, nous nous demandons si le gouvernement fédéral accepterait d'être considéré comme un « co-employeur » avec les sous-traitants selon le test Browning-Ferris. Après tout, les congés maladie sont clairement une condition de travail négociable.
Certains employeurs pourraient choisir d'adopter une attitude attentiste à l'égard du nouveau test, car celui-ci sera sans aucun doute contesté devant les tribunaux (soit par BFI si les employés concernés votent en faveur d'une représentation syndicale et que BFI est accusée de pratiques déloyales pour avoir refusé de négocier, soit par une autre entreprise prise dans le collimateur du nouveau test). En outre, une réaction législative n'est pas à exclure. Le sénateur Lamar Alexander (R-Tenn.) a annoncé le 27 août qu'il présenterait un projet de loi visant à annuler cette décision. Même si Browning-Ferris résiste à toute proposition de loi et/ou à tout contrôle judiciaire, les contours du nouveau test continueront à se dessiner pendant des années, à mesure que les parties porteront devant les tribunaux les nombreuses questions qu'il soulève. Dans l'intervalle, des employeurs involontaires pourraient se retrouver contraints de négocier et faire l'objet d'accusations de pratiques déloyales en tant qu'employeurs conjoints. Si les employeurs doivent prêter une attention particulière à leur main-d'œuvre directe et occasionnelle, l'auteur estime qu'il n'y a pas lieu de paniquer. Cependant, les employeurs devraient certainement envisager de réduire leur contrôle, direct ou indirect, sur les travailleurs occasionnels lorsque cela est possible afin d'éviter des problèmes à long terme.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
