Por convención y práctica (no por Orden Ejecutiva, estatuto, reglamento o directriz), la OFCCP nunca ha exigido a los contratistas y subcontratistas federales cubiertos que elaboren Planes de Acción Afirmativa para minorías para sus establecimientos en Hawai o Puerto Rico. No obstante, la OFCCP siempre ha exigido a los contratistas federales con establecimientos en Hawai y Puerto Rico que elaboren AAP para mujeres. (Recordarán el entretenido caso de la Administración Clinton en el que la OFCCP demandó a un pequeño fabricante de guantes de látex de la selva tropical puertorriqueña a las afueras de San Juan (de propiedad 100% puertorriqueña y que empleaba a una mano de obra 100% hispana) porque se negaba a crear PAA. La empresa se preguntó: "¿De verdad? ¿Para qué?". La OFCCP respondió, por supuesto, que si bien la empresa no necesitaba tener un PAA para las minorías, sí necesitaba crear un PAA para las mujeres, ya que estaban en Puerto Rico y no en la patria de las Amazonas. A continuación se dictó un Decreto de Consentimiento, ya que la empresa quería seguir vendiendo sus guantes a los hospitales quirúrgicos del Ejército de los Estados Unidos en todo el mundo).

Independientemente de si Obama/Biden o Romney/Ryan ganan las elecciones presidenciales en noviembre, el 21 de enero de 2013 (cuando el Presidente del Tribunal Supremo tome juramento al nuevo Presidente) se despertará con un problema cada vez peor en cuanto a la situación actual y la dirección de la Acción Afirmativa en Estados Unidos.

Hay que tener en cuenta que en la actualidad Hawai sólo tiene un 24% de población blanca (razón por la cual los asistentes a la conferencia del Grupo Nacional de Enlace con la Industria que se celebrará en Kona (en la Isla Grande de Hawai) dentro de dos semanas tendrán la sensación de haber salido realmente del país).

Pero también hay que tener en cuenta que el condado de Los Ángeles es ahora sólo un 30% blanco y tiene una superficie ligeramente inferior a la de Hawai (unos 6.000 km2 (LA) frente a unos 6.400 km2 (HI), de los cuales la Isla Grande tiene unos 6.000 km2). O, por favor, considere que San Francisco es ahora más minoritaria que blanca (aunque apenas: 49% de blancos).

¿Deben (o pueden) los contratistas federales que sólo contratan localmente en el condado de Los Ángeles desarrollar Planes de Acción Afirmativa para las minorías aunque no desarrollen PAA para sus establecimientos hawaianos? ¿Qué razones de política pública recomendarían esa disparidad de planteamientos?

Y, ¿deberían (deben?) los contratistas federales de Hawai y Puerto Rico empezar a fijar objetivos para los blancos?

De hecho, esta cuestión de la disminución de la población blanca mayoritaria se ha vuelto tan frecuente que recientemente ha surgido una nueva terminología demográfica para contribuir al debate nacional sobre el tema: Estados y condados "de mayoría minoritaria" (en los que los blancos son minoría). De hecho, los últimos datos censales disponibles de 2011 (sí, EE. UU. ahora realiza censos estadísticamente significativos con más frecuencia que cada 10 años y la Oficina del Censo bien podría embolsarse el Censo Decenal en el futuro, pero llevarlo a cabo de otras maneras) informan:

• En la actualidad hay cuatro Estados (dos de los cuales se encuentran entre los de mayor población ciudadana) que son "de mayoría minoritaria": Hawai, Nuevo México, California y Texas;
• Todos los territorios poblados de Estados Unidos son "de mayoría minoritaria": Puerto Rico, el Distrito de Columbia, Guam, las Islas Vírgenes estadounidenses, las Islas Marianas del Norte y Samoa Americana;
• El 11% de los condados de EE.UU. (principalmente en el Suroeste, donde los hispanos -la población de mayor crecimiento en la actualidad y que asciende al 16% en todo el país- se está expandiendo muy rápidamente) son ahora "Mayoría-Minoría"; y
• El 7% de los condados estadounidenses serán, en los próximos meses/próximos años, "de mayoría minoritaria".

En otras palabras, muy pronto el 20% de los condados de Estados Unidos serán localidades donde las "Minorías" sean la población mayoritaria.

Entonces, ¿qué está haciendo la OFCCP con respecto a este importante cambio demográfico que se está produciendo ahora mismo delante de nuestros ojos en nuestro turno?

Empecemos por examinar la normativa vigente de la OFCCP que incide en estas cuestiones (y que no ha cambiado desde que se instaló en 1972, hace 40 años).

Empecemos primero por:

"¿Por qué hacemos AAP?"

• 41 CFR Sección 60-2.10 (a): Propósito general y contenido de los programas de acción afirmativa. Finalidad. (1) Un programa de acción afirmativa es una herramienta de gestión diseñada para garantizar la igualdad de oportunidades en el empleo. Una premisa central que subyace a la acción afirmativa es que, en ausencia de discriminación, con el tiempo la fuerza laboral de un contratista, en general, reflejará el perfil de género, racial y étnico de los grupos laborales de los cuales el contratista recluta y selecciona. Los programas de discriminación positiva contienen un componente de diagnóstico que incluye una serie de análisis cuantitativos diseñados para evaluar la composición de la plantilla del contratista y compararla con la composición de las reservas de mano de obra pertinentes. Los programas de discriminación positiva también incluyen programas orientados a la acción. Si las mujeres y las minorías no están siendo empleadas al ritmo que cabría esperar dada su disponibilidad en la reserva de mano de obra pertinente, el programa de acción afirmativa del contratista incluye medidas prácticas específicas diseñadas para abordar esta infrautilización. * * * (Énfasis añadido)

Así pues, el PAA está diseñado para ayudar al contratista a evitar la discriminación ilegal (permitiéndole seleccionar a los candidatos para su contratación, promoción y despido involuntario -sé que suena gracioso en cuanto a los despidos- en volúmenes aproximadamente proporcionales a su disponibilidad cualificada). De hecho, el PAA realiza esta tarea calculando para el responsable de recursos humanos y el reclutador el único número que no conoce de ningún otro sistema de información de recursos humanos o ejercicio que realice. (Si usted no sabe lo que es, tiene que asistir, por cierto, el primer día de la National Employment Law Institute (NELI) Sesión Informativa sobre Acción Afirmativa (AAB) este mes de octubre).

A continuación, es importante reflexionar:

• 41 CFR Sección 60-2.11(b)(3)(iv): Perfil organizativo.
• "(3) Para cada unidad organizativa, la presentación organizativa debe indicar lo siguiente (iv) el número total de titulares masculinos y femeninos de cada uno de los siguientes grupos: Negros, hispanos, asiáticos/isleños del Pacífico e indios americanos/nativos de Alaska".

Tenga en cuenta tres cosas:

• La normativa de la OFCCP no exige que los AAP analicen la disponibilidad de blancos ni establezcan objetivos para ellos

  En primer lugar, la normativa de la OFCCP no exige que los AAP incluyan, y mucho menos que analicen, la disponibilidad de "blancos" ni que establezcan objetivos para los blancos. (Por lo tanto, esto responde a la pregunta anterior que planteé sobre si los contratistas federales "deben" realizar AAP, análisis de disponibilidad y objetivos para los blancos en lugares con minorías mayoritarias. La respuesta es "no". Si un contratista federal "puede" establecer Objetivos para Blancos es otro tema de columna totalmente extenso, demasiado extenso para escribir sobre él hoy). Por cierto, casi todos los formularios de AAP (incluido el mío) o herramientas de procesamiento de textos para la creación de AAP que he visto contienen columnas en cada pantalla estadística para recoger información demográfica sobre los blancos (a veces denominados erróneamente "caucásicos"). Y no hay nada malo en ello. Se puede incluir más información en el PAA que la mínima exigida por la normativa, siempre y cuando se cuente con todos los ingredientes necesarios. Además, muchos directores de RRHH y de Acción Afirmativa me han dicho a lo largo de los años que deben tener un recuento total de todos los análisis que exige el PAA para poder realizar un control de calidad de sus recuentos demográficos.

• Hasta ahora, la normativa de la OFCCP no exige que los PAA analicen la disponibilidad de "dos o más razas" o de "asiáticos" o de "hawaianos nativos e isleños del Pacífico" ni que establezcan objetivos al respecto.

  En segundo lugar, sí, es extraño que 12 años después de que el Censo de 2000 cambiara la forma en que TODAS las agencias federales (incluida la OFCCP) informan sobre la raza en Estados Unidos, la OFCCP aún no haya reescrito sus reglamentos del Plan de Acción Afirmativa para seguir el ritmo añadiendo la designación de "Dos o más razas" que la OFCCP (y la EEOC) instalaron hace años, por ejemplo, en el formulario EEO-1. Tampoco la OFCCP ha dividido la definición de asiático o isleño del Pacífico en "asiático" y, por separado, "nativo de Hawai u otras islas del Pacífico (no hispano ni latino)". La OFCCP tampoco ha dividido la definición de asiático o isleño del Pacífico en "asiático" y, por separado, "hawaiano nativo u otro isleño del Pacífico (no hispano ni latino)". Por cierto, ¿incumplen ahora los contratistas federales las antiguas normas AAP de la OFCCP si no clasifican correctamente a los solicitantes y empleados en sus AAP, tal como establece la Directiva 15 de la OMB (que regula la clasificación racial de solicitantes y empleados)? Esta respuesta también la discutiremos en detalle el primer día del NELI AAB en octubre).

• La normativa AAP de la OFCCP no exige análisis de disparidad para los blancos

  Los contratistas deben realizar anualmente análisis de disparidad (a menudo denominados erróneamente "análisis de impacto adverso") como parte integrante de sus PAA (véase 41 CFR, sección 60-2.17(b)(2) y (4)), pero sólo en lo que respecta a las "minorías" y las mujeres.

  (a) Identificación de áreas problemáticas. El contratista debe realizar análisis en profundidad de todo su proceso de empleo para determinar si existen impedimentos para la igualdad de oportunidades en el empleo y dónde. Como mínimo, el contratista deberá evaluar

  * * * *

  (2) Actividad de personal (flujo de solicitantes, contrataciones, ceses, ascensos y otras acciones de personal) para determinar si existen disparidades en la selección;

  * * * *

  (4) Selection, recruitment, referral, and other personnel procedures to determine whether they result in disparities in the employment or advancement of minorities or women; and….” (Emphasis added)

NOTA: La normativa de la OFCCP no define el término "minoría". Entonces, ¿de qué minoría hablan? ¿A los negros? ¿De hispanos? ¿Asiáticos? ¿Hawaianos e isleños del Pacífico? ¿Los nativos americanos? ¿O la nueva y emergente "minoría" de los blancos?

Aunque no está definido, la OFCCP siempre ha entendido, por supuesto, que el término "minoría" se refería a todos los que no fueran blancos (es decir, ¿negros? ¿hispanos? ¿asiáticos? ¿hawaianos e isleños del Pacífico? nativos americanos).

Pero observen otras dos curiosidades:

1. Los asiáticos son ahora el grupo de individuos más ricos que se puede identificar en Estados Unidos... y la brecha salarial entre los asiáticos y todos los demás grupos o subgrupos que se pueden identificar sigue creciendo a un ritmo rápido. La Oficina del Censo de EE.UU. informó en 2009 de que, en 2008, los estadounidenses de origen asiático tenían tanto el nivel educativo como la mediana de ingresos familiares más altos de cualquier grupo demográfico racial del país, y habían alcanzado la mediana general de ingresos personales más alta.

   Este hecho adquiere importancia porque muchos funcionarios gubernamentales han justificado durante décadas la necesidad de la Acción Afirmativa haciendo referencia a las disparidades salariales. De hecho, Len Biermann, fundador de la OFCCP y mi copresidente de la AAB del NELI durante 15 años, cuenta que su jefe en la Casa Blanca, en el Comité Presidencial para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo de la Administración Johnson, que creó la EEOC y la OFCC (predecesora de la OFCCP), le dijo que su trabajo consistía en asegurarse de que los negros ganaran más o menos lo mismo que los blancos en Estados Unidos. Entonces, ¿deberían los contratistas federales dejar de elaborar PAA para los "asiáticos", puesto que aparentemente ya no son un grupo económicamente desfavorecido en Estados Unidos?

2. El reciente Decreto de Consentimiento de la OFCCP con Federal Express Corporation puso de relieve la actual diversidad demográfica de Estados Unidos cuando la OFCCP alegó que FedEx había discriminado a TODOS Y CADA UNO de los grupos protegidos y exigió el pago de salarios atrasados y medidas de contratación para TODOS los grupos protegidos, incluidos los blancos.

   Así pues, aunque la normativa AAP de la OFCCP no exige análisis de disponibilidad y objetivos para los blancos, la OFCCP no duda en hacer cumplir a los contratistas federales los requisitos de no discriminación de la Orden ejecutiva 11246, también en lo que respecta a los blancos. Ahora, vuelva a leer la normativa de la OFCCP antes citada sobre la finalidad de los Programas de Acción Afirmativa y pregúntese por qué no exige la disponibilidad y los Objetivos para los Blancos si va a exigir la Disponibilidad y los Objetivos para cualquier grupo protegido.

CONCLUSIONES:

Las normativas de la OFCCP sobre discriminación sexual y el sector de la construcción no son las únicas que están anticuadas y no han seguido el ritmo de avance de nuestra sociedad. Es difícil explicar con una cara seria por qué un empleador local en el condado de Los Ángeles debe desarrollar un AAP para las minorías... pero no en Hawai, o por qué un contratista federal que contrata localmente en condados de Nuevo México con poblaciones minoritarias más grandes que las que se encuentran incluso en Puerto Rico debe desarrollar un AAP para las "minorías", pero no para los blancos.Y, dado que la OFCCP (como es debido) sigue citando por décimo año consecutivo a un número considerable de contratistas por discriminación ilegal contra los blancos, muchos contratistas se preguntan si deberían haber analizado sus selecciones de blancos como parte de sus AAP como sistema de mantenimiento preventivo para ayudarles a evitar reclamaciones por discriminación sistémica. Mientras tanto, otros contratistas se debaten en discusiones jurídicamente difíciles sobre si deben, deberían y/o pueden establecer objetivos para los blancos en sus PAA para "minorías" y mujeres... especialmente cuando sufren "déficits" en la contratación de blancos.

La cuestión de si los contratistas deben desarrollar la disponibilidad y los objetivos para los blancos es un debate jurídico y político difícil, pero que probablemente debería celebrarse en prácticamente todas las torres de las sedes de los principales contratistas. Si los contratistas federales "deben" (no "tienen que") elaborar análisis de disparidad que incluyan a los blancos es una cuestión obvia: Por supuesto. Los contratistas federales deben hacerlo por su propia protección y para reducir el riesgo legal y financiero de la empresa (y, por supuesto, esos análisis pueden permanecer bajo el privilegio abogado-cliente, ya que la normativa de la OFCCP NO los exige. Véase más arriba).

Y, por último, otra obviedad es que el nuevo Presidente, en enero, debería revisar la normativa de Acción Afirmativa de la OFCCP, que ya tiene 40 años, en virtud de la Orden Ejecutiva 11246, y redefinir el propósito formulando la pregunta con la que yo empezaba cada reunión cuando estaba en la OFCCP: "¿Por qué estamos aquí? ¿Cuál es nuestro propósito hoy?".

Gracias...John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.