Conclusión: Todo se reduce a la documentación, justo cuando has despedido y trasladado a todos tus empleados encargados de los documentos.

Weldon Rougeau, director de la OFCCP durante la administración Carter, cambió para siempre la OFCCP y sentó las bases sobre las que Pat Shiu y la administración Obama están construyendo ahora.

Antes del director Rougeau, la OFCCP era una agencia federal contratista que exigía la acción afirmativa. Si bien la Orden Ejecutiva 11246 (pero no la Sección 503 ni la VEVRAA) tenía autoridad para combatir la discriminación, la agencia rara vez llevaba a cabo investigaciones por discriminación. Además, carecía de normativas que le permitieran presentar denuncias administrativas ante jueces de lo contencioso-administrativo para reclamar el pago de salarios atrasados. No se trataba de un descuido inicial, ya que el Congreso había denegado expresamente a la OFCCP dicha autoridad, así como el derecho a emitir citaciones judiciales autoejecutables. Las normativas del director Rougeau pretendían crear esa autoridad por primera vez. A partir de entonces, los contratistas federales comenzaron a llevar la cuenta: contaban los solicitantes, las ofertas, las contrataciones y quiénes estaban en la lista para ascensos, y contaban quiénes eran «solicitantes» de despido involuntario. Se sentaron las bases para los siguientes 30 años de investigaciones y procesos judiciales de la OFCCP por «incumplimiento en la contratación de mano de obra de producción de nivel inicial» (que hasta la fecha siguen representando más del 95 % de todas las recaudaciones de salarios atrasados de la OFCCP). La EEOC no persiguió los casos de incumplimiento en la contratación, ya que pocos solicitantes presentaban denuncias y la EEOC, por supuesto, se basaba y se basa en las denuncias.

La era de los «contratistas como empleados administrativos» comenzó cuando empezamos a catalogar la raza, el sexo y la etnia, y Xerox (a través de su División de Servicios Empresariales) creó «hojas desprendibles» de «papel carbón» para ayudar a los contratistas a que los solicitantes identificaran por sí mismos su raza, sexo y etnia... para ayudar a los contratistas federales a contar... cuántos solicitantes negros, cuántos solicitantes «caucásicos» (como los llamábamos en aquella época), hispanos, asiáticos y nativos americanos había, y cuántos solicitantes eran hombres y cuántos mujeres, etc.

Pero en los años 70 y 80, y hasta principios de los 90, las grandes empresas que firmaban contratos federales tenían un montón de empleados de RR. HH. con sueldos bajos en cada planta que rellenaban y escribían formularios de RR. HH. largos y tediosos (antes de que las computadoras y el software se encargaran de esas tareas)... y su tiempo se podía usar para contar...los solicitantes, las ofertas y las contrataciones mientras archivaban todas esas hojas «desprendibles».

Pero entonces, en la década de 1990 y en el año 2000, ocurrieron dos cosas importantes que pusieron a la OFCCP y a los contratistas federales en el camino que ahora siguen todos los contratistas federales:

1. Los contratistas comenzaron a informatizar la función de Recursos Humanos y la mayoría de los empleados que solían contar, documentar y archivar cuidadosamente comenzaron a desaparecer y;
2. Las regulaciones de la Administración Clinton del año 2000 de la directora de la OFCCP, Shirley Wilcher, exigían por primera vez análisis de disparidad (véase 41 CFR, sección 60-2.17 (b) (2) y (4)... (no «análisis de impacto adverso») y los primeros requisitos de mantenimiento de registros (véase 41 CFR, sección 60-1.12).

Y entonces, el director Wilcher, en la administración Clinton, siguiendo el ejemplo de la OFCCP de Bush (padre), comenzó a mostrar un interés general por las cuestiones salariales, y no solo por contar los solicitantes, las ofertas y las contrataciones. El esfuerzo del director Wilcher por conseguir que los contratistas comenzaran a contabilizar y comunicar la remuneración —denominado «The EEO Survey»— provocó una frenética oposición por parte de los contratistas. Cuando el director de la OFCCP de la Administración Bush (hijo), Charles James, anunció en un informe sobre la acción afirmativa del Instituto Nacional de Derecho Laboral sesión informativa sobre acción afirmativa que retiraba la propuesta de la encuesta sobre igualdad de oportunidades en el empleo de la OFCCP, recibió la primera y única ovación espontánea (y prolongada) que he visto jamás por parte de la comunidad de contratistas a un director de la OFCCP. Así pues, la Administración Bush evitó a la comunidad de contratistas tener que contabilizar los fondos de remuneración y comunicar de forma exhaustiva los datos sobre remuneración a la OFCCP.

El resultado, por supuesto, de las normas de reforma del director Wilcher del año 2000 fue que los contratistas federales no solo contaban los solicitantes, las ofertas y las contrataciones, sino que también conservaban esos registros para que la OFCCP los encontrara, examinara y utilizara posteriormente en los procesos judiciales contra los contratistas. Se inició así la era de las numerosas auditorías para cobrar atrasos salariales por no contratar a trabajadores de producción sin experiencia, en ausencia de todos aquellos empleados de recursos humanos de los contratistas que antes se encargaban de contabilizar y archivar toda la documentación necesaria.

Ahora, la directora de la OFCCP, Pat Shiu, del Gobierno de Obama, ha tomado el relevo y, desde el 6 de junio de 2010 (mediante la Directiva secreta 289 de la OFCCP), ha estado imponiendo análisis de la remuneración a nivel de empleados y ahora está a punto de exigir a los contratistas que cuenten a los discapacitados y a los veteranos protegidos. (¿Ha contado, localizado y documentado al 7 % de los solicitantes discapacitados? ¿Ha contado, localizado y documentado al 8 % de veteranos protegidos?)

Entonces, ¿qué decisiones están tomando ahora los contratistas? (Aunque hablamos constantemente con nuestros hijos sobre «tomar buenas decisiones», en la oficina, junto a la máquina de agua, ocurre lo mismo: «¿Qué decisiones estamos tomando y son buenas para nosotros en este momento?»). A continuación, expongo algunas de las decisiones que observo debatir a mis clientes, mientras esperamos un 2014 con requisitos de recuento y documentación considerablemente mayores.

1. Un negocio irreprochable (sin auditorias estresantes de la OFCCP ni titulares poco halagadores sobre fracasos corporativos y «discriminación» ilegal contra mujeres, hombres, afroamericanos, blancos, hispanos, asiáticos, nativos americanos, hawaianos, discapacitados o veteranos protegidos (tenga en cuenta que la OFCCP aún carece de autoridad en materia de no discriminación de conformidad con la VEVRAA, aunque el Congreso subsanó esa laguna en la Sección 503 en 1992) por motivos de contratación, ascensos y/o despidos involuntarios). Así que, he aquí cómo hacerlo: vuelva a contratar a los empleados de RR. HH. para que documenten los motivos de cada medida adversa basada en una condición protegida (de modo que tenga pruebas que presentar cuando la OFCCP llame a su puerta el año que viene o el siguiente). Sus empleados querrán contar a todas las personas que expresen interés, su raza, sexo, etnia, si son discapacitados y/o veteranos protegidos, si se les ha ofrecido o contratado, si son «solicitantes» (tal y como define la ley ese difícil término) y, LO MÁS IMPORTANTE, los motivos del rechazo y las razones que justifican su remuneración en relación con todos los demás empleados «en situación similar». (¿Sabe quién está «en situación similar» y si esa información se registra en formato digital?) RECUERDE, la OFCCP estima que los contratistas federales deberían gastar 500 millones de dólares adicionales al año a partir del invierno de 2014 solo para aplicar sus nuevas regulaciones VEVRAA y más de 1000 millones de dólares al año para cumplir con sus nuevas regulaciones de la Sección 503. (¡Todo ese dinero adicional es para los empleados administrativos!) No necesita más gerentes de acción afirmativa con salarios elevados. Necesita empleados administrativos, empleados administrativos con salarios bajos (pero bien formados y atentos a los detalles) que documenten y archiven electrónicamente, clasifiquen y organicen toda esa documentación.
2. Un enfoque calculado de gestión de riesgos (es decir, determinar dónde existen riesgos económicos que superan la tolerancia o el apetito de riesgo de su empresa y presupuestar el cumplimiento normativo). Quizás la mayoría de sus empleados estén sindicados en la mayoría de sus plantas y el convenio colectivo regule los salarios, los ascensos y los despidos involuntarios (excepto por causa justificada), por lo que casi no tiene riesgo legal de enfrentarse a la OFCCP por cuestiones de compensación, falta de ascenso o reducción de plantilla dentro de la unidad de negociación. Por otro lado, tal vez tenga puestos de trabajo de producción de nivel básico con una alta rotación y miles de solicitantes al año, en los que el riesgo de que la OFCCP alegue discriminación ilegal en la contratación es MUY alto si no se lleva a cabo una documentación y un registro cuidadosos. ¡Saquemos a los empleados! Por cierto, ¿cuál es el riesgo de no contabilizar y documentar el motivo del rechazo de los veteranos protegidos? Y, ¿hay alguna diferencia con las personas discapacitadas? ¿Cuál es el riesgo de no contabilizar y documentar el motivo del rechazo de los solicitantes discapacitados? (Véase más abajo).
3. El enfoque «No puede ser verdad» (lo que significa que concluyes que tu margen de beneficio en los contratos federales es igual o inferior al del sector privado y que no hay forma de que la dirección vaya a aumentar el presupuesto de RR. HH. para contratar a un montón de empleados administrativos (a los que pasaste los años 90 despidiendo o trasladando a otras funciones) para empezar a contar, organizar y archivar para contentar a la OFCCP en las auditorías ocasionales que pueden llegar o no). Una variante de ese punto de vista es que es más barato conducir a 160 km/h por la autopista (ya que rara vez te pillan por exceso de velocidad, la OFCCP no puede tener un policía en cada esquina) y que es simplemente más barato «enviar la ambulancia» para limpiar periódicamente el gran accidente que ocurre de vez en cuando o cuando la OFCCP salta de repente de detrás de los arbustos (como el proverbial policía motorizado de las autopistas del sur), sale corriendo a la autopista y enciende las sirenas en persecución del infractor que tiene en su punto de mira).

NOTA: Como abogado y funcionario judicial, siempre recomiendo al contratista que cumpla con la normativa. Sin embargo, tampoco se me escapa que el mercado ha hablado, y lleva haciéndolo durante muchos años: las infracciones en materia de mantenimiento de registros han sido la infracción número uno de la OFCCP durante décadas (aunque actualmente es la tercera infracción más citada por esta Administración debido al gran interés que tiene la OFCCP en citar a los contratistas por infracciones muy técnicas en materia de «divulgación» en virtud de la VEVRAA y/o la Sección 503 , a pesar de que la OFCCP no ha cambiado sus regulaciones de divulgación desde 2000 y la divulgación que la OFCCP consideró conforme en las administraciones Clinton y Bush de alguna manera de repente no cumple con los requisitos en esta administración).

Pero, elijan su veneno, damas y caballeros: ¿qué valoran y qué temen? Por favor, no culpen al mensajero, pero el mensaje es simplemente este: la OFCCP ha ido aumentando de forma constante y continua los requisitos de recuento, documentación y análisis durante los últimos 35 años. Si no documentan el motivo de cada medida adversa relacionada con un miembro de un grupo protegido, tendrán más dificultades en las auditorías de la OFCCP que aquellos que cuentan con buenas bibliotecas que catalogan los motivos de las medidas adversas para cada persona a la que se le ha denegado el empleo, se le ha denegado un ascenso, se le ha despedido o no se le ha pagado de forma justa por motivos de raza, color, sexo, religión, origen nacional, discapacidad o condición de veterano protegido.

Entonces, ¿cómo se presenta el presupuesto de su departamento de recursos humanos para el año 2014? ¿Al alza? ¿Estable? ¿A la baja? Dependiendo de la respuesta a esa pregunta, puedo predecir con bastante precisión el resultado de sus futuras auditorías de la OFCCP. Menos documentación, más dolores de cabeza con las auditorías. Más documentación, auditorías de la OFCCP más fluidas.

¡Ten cuidado ahí fuera! ¡Disfruta! John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.