Conclusion : Tout est question de documentation, juste au moment où vous avez licencié et transféré tous vos commis aux documents.

Weldon Rougeau, directeur de l'OFCCP sous l'administration Carter, a révolutionné l'OFCCP et posé les fondations sur lesquelles Pat Shiu et l'administration Obama s'appuient aujourd'hui pour construire leur projet.

Avant l'arrivée du directeur Rougeau, l'OFCCP était une agence fédérale chargée de veiller au respect des mesures d'action positive. Bien que le décret 11246 (mais pas la section 503 ni la loi VEVRAA) lui conférait des pouvoirs en matière de lutte contre la discrimination, l'agence menait rarement des enquêtes sur ce sujet. De plus, elle ne disposait pas de réglementations lui permettant de déposer des plaintes administratives devant des juges administratifs afin d'obtenir le paiement d'arriérés de salaire. Il ne s'agissait pas d'une omission initiale : le Congrès avait expressément refusé d'accorder à l'OFCCP ce pouvoir, ou le droit d'émettre des citations à comparaître auto-exécutoires. Les réglementations du directeur Rougeau visaient à créer ce pouvoir pour la première fois. C'est à partir de ce moment-là que les entrepreneurs fédéraux ont commencé à compter : ils comptaient les candidats, les offres d'emploi, les embauches et les personnes susceptibles d'être promues, et ils comptaient les « candidats » à un licenciement involontaire. Les bases ont ainsi été jetées pour les 30 années suivantes d'enquêtes et de poursuites de l'OFCCP pour « défaut d'embauche de main-d'œuvre de production débutante » (qui représentent encore aujourd'hui plus de 95 % de l'ensemble des recouvrements d'arriérés de salaire de l'OFCCP). L'EEOC n'a pas donné suite aux cas de défaut d'embauche, car peu de candidats ont déposé plainte et l'EEOC, bien sûr, était/est motivée par les plaintes.

L'ère des « entrepreneurs en tant que commis aux documents » a commencé lorsque nous avons commencé à répertorier la race, le sexe et l'origine ethnique, et Xerox (par l'intermédiaire de sa division Services aux entreprises) a créé des « feuilles détachables » en papier carbone pour aider les entrepreneurs à demander aux candidats d'indiquer eux-mêmes leur race, leur sexe et leur origine ethnique... afin d'aider les entrepreneurs fédéraux à compter... combien de candidats noirs, combien de (ce que nous appelions à l'époque) candidats « caucasiens », hispaniques, asiatiques et amérindiens, et combien de candidats masculins et féminins, etc.

Mais dans les années 1970 et 1980, et jusqu'au début des années 1990, les grandes entreprises signataires de contrats fédéraux employaient dans chaque usine de nombreux employés administratifs faiblement rémunérés qui remplissaient et tapaient de longs formulaires RH fastidieux (avant que les ordinateurs et les logiciels ne prennent le relais)... et leur temps pouvait être consacré à compter...les candidats, les offres et les embauches, tout en classant toutes ces feuilles détachables.

Mais ensuite, deux événements importants se sont produits dans les années 1990 et en 2000, qui ont mis l'OFCCP et les entrepreneurs fédéraux sur la voie que tous les entrepreneurs fédéraux suivent aujourd'hui :

1. les sous-traitants ont commencé à informatiser la fonction des ressources humaines et la plupart des employés qui comptaient, documentaient et classaient minutieusement les données ont commencé à disparaître ;
2. Les réglementations de l'administration Clinton de 2000, élaborées par la directrice de l'OFCCP Shirley Wilcher, exigeaient pour la première fois des analyses des disparités (voir 41 CFR Section 60-2.17 (b) (2) & (4)... (et non des « analyses d'impact négatif ») et imposaient pour la première fois des exigences en matière de tenue de registres (voir 41 CFR Section 60-1.12).

Puis, le directeur Wilcher, sous l'administration Clinton, s'inspirant de l'OFCCP de Bush (père), a commencé à s'intéresser de manière globale aux questions de rémunération, et non plus seulement au nombre de candidats, d'offres et d'embauches. Les efforts déployés par le directeur Wilcher pour inciter les entrepreneurs à commencer à compter et à déclarer les rémunérations – appelés « enquête EEO » – ont suscité une vive opposition de la part des entrepreneurs. Lorsque le directeur de l'OFCCP de l'administration Bush (fils), Charles James, a annoncé lors d'une réunion du National Employment Law Institute Briefing sur la discrimination positive qu'il retirait la proposition d'enquête EEO de l'OFCCP, il a reçu la première et unique ovation spontanée (et soutenue) que j'ai jamais vue de la part de la communauté des entrepreneurs à l'égard d'un directeur de l'OFCCP. Ainsi, l'administration Bush a épargné à la communauté des entrepreneurs l'obligation de compter les pools de rémunération et de communiquer de manière exhaustive les données de rémunération à l'OFCCP.

Le résultat, bien sûr, des réglementations réformées par le directeur Wilcher en 2000 a été que les entrepreneurs fédéraux ont non seulement dû compter les candidats, les offres et les embauches, mais aussi conserver ces dossiers afin que l'OFCCP puisse les trouver, les examiner et les utiliser ultérieurement dans le cadre de poursuites contre les entrepreneurs. L'ère des nombreux audits visant à recouvrer les arriérés de salaire des ouvriers de production débutants non embauchés était lancée... en l'absence de tous ces employés des ressources humaines des entrepreneurs qui étaient auparavant chargés de compter et de classer tous les documents nécessaires.

Aujourd'hui, Pat Shiu, directeur de l'OFCCP sous l'administration Obama, a pris le relais et impose depuis le 6 juin 2010 (via la directive secrète 289 de l'OFCCP) des analyses de rémunération au niveau des employés. Il est désormais sur le point d'exiger des entrepreneurs qu'ils comptent les personnes handicapées et les anciens combattants protégés. (Avez-vous compté, recherché et documenté 7 % de candidats handicapés ? Avez-vous recensé, localisé et documenté 8 % des anciens combattants protégés ?)

Alors, quels choix font actuellement les entrepreneurs ? (Tout comme nous discutons sans cesse avec nos enfants de la nécessité de « faire les bons choix », il en va de même dans les ateliers, autour de la machine à café : « Quels sont les choix que nous faisons, et sont-ils les bons pour nous à l'heure actuelle ? ») Voici quelques choix dont je vois mes clients débattre alors que nous nous apprêtons à entrer dans une année 2014 marquée par une augmentation substantielle des exigences en matière de comptage et de documentation.

1. Une entreprise irréprochable (pas d'audits OFCCP stressants ou inquiétants, ni de gros titres peu flatteurs sur les échecs des entreprises et la « discrimination » illégale à l'encontre des femmes, des hommes, des Noirs, Blancs, Hispaniques, Asiatiques, Amérindiens, Hawaïens, personnes handicapées ou anciens combattants protégés (à noter que l'OFCCP ne dispose toujours pas de pouvoir en matière de non-discrimination conformément à la loi VEVRAA, bien que le Congrès ait comblé cette lacune dans la section 503 en 1992) sur la base de l'embauche, des promotions et/ou des licenciements involontaires). Voici donc comment procéder : réembauchez les employés des ressources humaines afin qu'ils documentent les raisons de chaque mesure défavorable fondée sur un statut protégé (vous aurez ainsi des preuves à fournir lorsque l'OFCCP viendra frapper à votre porte l'année prochaine ou l'année suivante). Vos employés devront recenser toutes les personnes qui manifestent leur intérêt, leur race, leur sexe, leur origine ethnique, leur handicap et/ou leur statut de vétéran protégé, si elles ont reçu une offre ou ont été embauchées, si elles sont des « candidats » (selon la définition juridique de ce terme difficile) et, PLUS IMPORTANT ENCORE, les raisons de leur rejet et les raisons justifiant leur rémunération par rapport à tous les autres employés « dans une situation similaire ». (Savez-vous qui est « dans une situation similaire » et cette information est-elle enregistrée sous forme numérique ?) N'OUBLIEZ PAS que l'OFCCP estime que les entrepreneurs fédéraux devraient dépenser un demi-milliard de dollars supplémentaires par an à partir de l'hiver 2014 rien que pour mettre en œuvre ses nouvelles réglementations VEVRAA et plus d'un milliard de dollars par an pour se conformer à ses nouvelles réglementations de la section 503. (Tout cet argent supplémentaire est destiné aux employés administratifs !) Vous n'avez pas besoin de responsables de la discrimination positive coûteux. Vous avez besoin d'employés administratifs peu rémunérés (mais bien formés et attentifs aux détails) qui documentent, classent, trient et organisent électroniquement tous ces documents.
2. Une approche calculée de la gestion des risques (c'est-à-dire déterminer où se situent les risques économiques qui dépassent la tolérance/l'appétit pour le risque de votre entreprise et prévoir un budget pour la conformité). Peut-être que la plupart de vos employés sont syndiqués dans la plupart de vos usines et que la convention collective régit les salaires, les promotions et les licenciements involontaires (sauf pour motif valable)... vous ne courez donc pratiquement aucun risque juridique de litige avec l'OFCCP au sein de l'unité de négociation concernant les rémunérations, les refus de promotion ou les réductions d'effectifs. D'un autre côté, vous avez peut-être des emplois de production de niveau débutant à fort taux de rotation, avec des milliers de candidats par an, où le risque d'une accusation de discrimination illégale dans le recrutement par l'OFCCP est TRÈS élevé en l'absence d'une documentation et d'une tenue de registres minutieuses. Faisons sortir les commis ! Au fait, quel est le risque de ne pas compter et documenter les motifs de rejet des anciens combattants protégés ? Et qu'en est-il des personnes handicapées ? Quel est le risque de ne pas compter et documenter les motifs de rejet des candidats handicapés ? (Voir ci-dessous)
3. L'approche « Vous plaisantez, j'espère » (ce qui signifie que vous concluez que votre marge bénéficiaire sur les contrats fédéraux est égale ou inférieure à celle du secteur privé et qu'il est impossible que la direction augmente le budget des ressources humaines pour embaucher une foule de commis (que vous avez licenciés ou transférés à d'autres tâches au cours des années 90) afin de commencer à compter, organiser et classer pour satisfaire l'OFCCP lors d'audits occasionnels qui pourraient ou non avoir lieu. Une variante de ce point de vue est qu'il est moins coûteux de rouler à 160 km/h sur l'autoroute (car on se fait rarement prendre en excès de vitesse – l'OFCCP ne peut pas avoir un policier à chaque coin de rue) et qu'il est tout simplement moins coûteux d'« envoyer l'ambulance » pour nettoyer périodiquement le gros accident qui se produit de temps en temps ou lorsque l'OFCCP surgit soudainement de derrière les buissons (comme le policier à moto proverbial sur les autoroutes du sud), se précipite sur l'autoroute et allume ses sirènes pour poursuivre le contrevenant qu'il a dans son viseur.

REMARQUE : En tant qu'avocat et officier de justice, je recommande toujours au contractant de se conformer. Mais je ne suis pas sans savoir que le marché s'est exprimé, et ce depuis de nombreuses années : les violations en matière de tenue de registres ont été la violation n° 1 de l'OFCCP au cours des dernières décennies (même si elles occupent actuellement la troisième place dans le classement des citations de cette administration, en raison de la forte propension de l'OFCCP à citer les entrepreneurs pour des violations hautement techniques en matière de « sensibilisation » au titre de la VEVRAA et/ou de la section 503 , malgré le fait que l'OFCCP n'ait pas modifié ses réglementations en matière de sensibilisation depuis 2000 et que la sensibilisation jugée conforme par l'OFCCP sous les administrations Clinton et Bush ne soit soudainement plus jugée conforme par l'administration actuelle).

Mais, Mesdames et Messieurs, faites votre choix : qu'est-ce qui vous tient à cœur et qu'est-ce qui vous fait peur ? Ne tirez pas sur le messager, mais le message est simple : depuis 35 ans, l'OFCCP impose des exigences toujours plus strictes en matière de comptage, de documentation et d'analyse. Si vous ne documentez pas la raison de chaque mesure défavorable concernant un membre d'un groupe protégé, vous aurez plus de difficultés lors des audits de l'OFCCP que ceux qui disposent de bonnes bibliothèques répertoriant les raisons des mesures défavorables pour chaque personne à qui vous avez refusé un emploi, refusé une promotion, licencié ou qui n'a pas été rémunérée équitablement en raison de sa race, de sa couleur, de son sexe, de sa religion, de son origine nationale, de son handicap ou de son statut de vétéran protégé.

Alors, à quoi ressemble votre budget RH pour l'année civile 2014 ? En hausse ? Stable ? En baisse ? En fonction de la réponse à cette question, je peux prédire assez précisément le résultat de vos futurs audits OFCCP. Moins de documentation, plus de casse-tête lors des audits. Plus de documentation, des audits OFCCP plus fluides.

Faites attention là-bas ! Amusez-vous bien ! John

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.