Die Quintessenz: Es geht um die Dokumentation, gerade wenn Sie alle Ihre Sachbearbeiter entlassen und versetzt haben.

Weldon Rougeau, der Direktor der OFCCP der Carter-Administration, hat die OFCCP für immer verändert und den Grundstein für das Gebäude gelegt, das Pat Shiu und die Obama-Administration jetzt auf dem Fundament von Direktor Rougeau errichten.

Vor Direktor Rougeau war die OFCCP eine Bundesauftragnehmerbehörde, die Affirmative Action vorschrieb. Zwar war die Exekutivverordnung 11246 (aber nicht Abschnitt 503 oder VEVRAA) durchaus mit der Befugnis zur Nichtdiskriminierung ausgestattet, doch führte die Behörde nur selten Untersuchungen zur Diskriminierung durch. Außerdem fehlten ihr Vorschriften, die es ihr erlaubten, Verwaltungsklagen vor Verwaltungsrichtern einzureichen, um Lohnnachzahlungen zu fordern. Dies war kein frühes Versehen - der Kongress hatte es ausdrücklich abgelehnt, der OFCCP eine solche Befugnis oder das Recht zur Ausstellung von Vorladungen zur Selbstkontrolle zu erteilen. Mit den Verordnungen von Direktor Rougeau wurde diese Befugnis zum ersten Mal geschaffen. Danach begannen die Bundesauftragnehmer zu zählen - sie zählten die Bewerber, sie zählten die Angebote, die Einstellungen und die Personen, die sich im Pool für eine Beförderung befanden, und sie zählten, wer ein "Bewerber" für eine unfreiwillige Beendigung war. Damit war der Grundstein für die folgenden 30 Jahre der OFCCP-Untersuchungen und -Verfolgungen im Zusammenhang mit der Nichteinstellung von Berufsanfängern in der Produktion gelegt (die bis heute weit über 95 % aller OFCCP-Eintreibungen von Lohnnachzahlungen ausmachen). Die EEOC verfolgte keine Fälle von Nichteinstellung, da nur wenige Bewerber Beschwerde einreichten und die EEOC natürlich auf Beschwerden angewiesen war/ist.

The era of “contractors as document clerks” began as we began to catalogue race, sex and ethnicity, and Xerox (through its Business Services Division) created “carbon paper” “tear-away sheets” to help contractors cause Applicants to self-identify race, sex and ethnicity…to help federal contractors count…how many Black Applicants, how many (what we in those days called) “Caucasian” Applicants and, Hispanic and Asian and Native American Applicants there were and how many male and female Applicants, etc.

Aber in den 1970er und 1980er Jahren und bis in die frühen 1990er Jahre hinein hatten große Unternehmen, die Bundesverträge unterzeichneten, viele, viele schlecht bezahlte Personalsachbearbeiter in jedem Werk, die lange und mühsame Personalformulare ausfüllten und abtippten (bevor Computer und Software diese Aufgaben übernahmen) ... und ihre Zeit damit verbringen konnten, die Bewerber, die Angebote und die Einstellungen zu zählen, während sie all diese "Abreißzettel" ablegten.

Doch dann geschahen in den 1990er Jahren und im Jahr 2000 zwei wichtige Dinge, die die OFCCP und die Bundesauftragnehmer auf den Weg brachten, den nun alle Bundesauftragnehmer gehen:

1. Die Auftragnehmer begannen, die Personalabteilung auf Computer umzustellen, und die meisten Sachbearbeiter, die früher sorgfältig zählten, dokumentierten und ablegten, verschwanden nach und nach;
2. Die Verordnungen der Clinton-Regierung aus dem Jahr 2000, die von OFCCP-Direktorin Shirley Wilcher erlassen wurden, verlangten zum ersten Mal die Durchführung von Ungleichheitsanalysen (siehe 41 CFR Abschnitt 60-2.17 (b) (2) & (4)...(nicht "Adverse Impact Analyses") und die erstmalige Einführung von Aufzeichnungspflichten (siehe 41 CFR Abschnitt 60-1.12).

Und dann begann Direktor Wilcher in der Clinton-Regierung nach dem Vorbild von Bush (dem Vater) OFCCP ein umfassendes Interesse an Vergütungsfragen zu zeigen und nicht nur an der Zählung von Bewerbern, Angeboten und Einstellungen. Die Bemühungen von Direktor Wilcher, die Auftragnehmer dazu zu bringen, mit der Zählung und Meldung von Vergütungen zu beginnen - genannt "The EEO Survey" - versetzte die Auftragnehmer in einen Rausch des Widerstands. Als der Direktor der OFCCP der Bush-Regierung (der Sohn), Charles James, auf einer Veranstaltung des National Employment Law Institute Affirmative Action Briefing ankündigte, dass er den Vorschlag der OFCCP für eine EEO-Umfrage zurückziehe, erhielt er die erste und einzige spontane (und anhaltende) stehende Ovation, die ich je für einen OFCCP-Direktor aus der Gemeinschaft der Auftragnehmer erlebt habe. Die Bush-Regierung ersparte es den Auftragnehmern also, Vergütungspools zu zählen und der OFCCP umfassende Vergütungsdaten zu melden.

Die Reformverordnungen von Direktor Wilcher aus dem Jahr 2000 hatten natürlich zur Folge, dass Bundesauftragnehmer nicht nur Bewerber, Angebote und Einstellungen zählten, sondern diese Aufzeichnungen auch aufbewahren mussten, damit die OFCCP sie später finden, prüfen und bei der Strafverfolgung gegen Auftragnehmer verwenden konnte. Die Ära der zahlreichen Prüfungen zur Einziehung von Lohnrückständen bei Produktionsanfängern, die nicht eingestellt wurden, war angebrochen... in Abwesenheit all der Personalsachbearbeiter in den Auftragnehmern, die zuvor für die Zählung und Ablage aller erforderlichen Unterlagen zuständig waren.

Nun hat also OFCCP-Direktor Pat Shiu in der Obama-Regierung den Staffelstab ergriffen und erzwingt seit dem 6. Juni 2010 (über die geheime OFCCP-Richtlinie 289) Vergütungsanalysen auf Mitarbeiterebene und steht nun kurz davor, von Auftragnehmern zu verlangen, dass sie Behinderte und geschützte Veteranen zählen. (Haben Sie 7 % behinderte Bewerber gezählt, ermittelt und dokumentiert? Haben Sie 8 % geschützte Veteranen gezählt, ermittelt und dokumentiert?)

Welche Entscheidungen treffen Bauunternehmer jetzt? (Während wir mit unseren Kindern ständig über "gute Entscheidungen" diskutieren, ist es im Betrieb nicht anders: "Welche Entscheidungen treffen wir, und sind sie zum jetzigen Zeitpunkt gute Entscheidungen für uns?") Hier sind einige Entscheidungen, die ich bei meinen Kunden beobachte, während wir uns auf ein Jahr 2014 mit wesentlich höheren Zähl- und Dokumentationsanforderungen freuen.

1. Ein Unternehmen jenseits aller Vorwürfe (kein Kopfklopfen oder ängstliche OFCCP-Prüfungen und keine unschmeichelhaften Schlagzeilen über Unternehmensversagen und "Diskriminierung" von Frauen, Männern, Schwarzen, Weißen, Hispanics, Asiaten, amerikanischen Ureinwohnern, Hawaiianern, Behinderten oder geschützten Veteranen (beachten Sie, dass die OFCCP immer noch keine Befugnis zur Nichtdiskriminierung gemäß VEVRAA hat, obwohl der Kongress diese Lücke in Bezug auf Abschnitt 503 im Jahr 1992 geschlossen hat) bei Einstellungen, Beförderungen und/oder unfreiwilligen Kündigungen). Also, so geht's - stellen Sie die Personalsachbearbeiter wieder ein, um den Grund/die Gründe für jede nachteilige Maßnahme aufgrund eines geschützten Status zu dokumentieren (damit Sie Beweise vorlegen können, wenn die OFCCP nächstes oder übernächstes Jahr anklopft). Ihre Sachbearbeiter sollten jede Person zählen, die ihr Interesse bekundet, ihre Ethnie, ihr Geschlecht, ihre Zugehörigkeit zu einer bestimmten Bevölkerungsgruppe, ob sie behindert und/oder ein geschützter Veteran ist, ob sie angeboten oder eingestellt wurde, ob sie ein "Bewerber" war (wie das Gesetz diesen schwierigen Begriff definiert) und - ganz wichtig - die Gründe für die Ablehnung und die Gründe für ihre Entschädigung im Vergleich zu allen anderen "ähnlich gelagerten" Mitarbeitern. (Wissen Sie, wer sich in einer "ähnlichen Lage" befindet, und sind diese Informationen in digitaler Form erfasst?) Vergessen Sie nicht, dass die OFCCP schätzt, dass Bundesauftragnehmer ab Winter 2014 jährlich eine halbe Milliarde Dollar ZUSÄTZLICH ausgeben müssen, um die neuen VEVRAA-Bestimmungen umzusetzen, und über eine Milliarde Dollar pro Jahr, um die neuen Bestimmungen von Abschnitt 503 einzuhalten. (All das zusätzliche Geld ist für die Sachbearbeiter!) Sie brauchen nicht noch mehr hochpreisige Affirmative Action Manager. Sie brauchen Sachbearbeiter - schlecht bezahlte (aber gut ausgebildete und aufmerksame) Sachbearbeiter, die all diese Unterlagen dokumentieren und elektronisch ablegen, sortieren und organisieren.
2. Ein kalkulierter Risikomanagement-Ansatz (d. h.: Finden Sie heraus, wo Sie ein wirtschaftliches Risiko haben, das über die Risikotoleranz/-bereitschaft Ihres Unternehmens und das Budget für die Einhaltung der Vorschriften hinausgeht). Vielleicht sind die meisten Ihrer Mitarbeiter in den meisten Betrieben gewerkschaftlich organisiert, und der Tarifvertrag regelt die Vergütung, Beförderung und unfreiwillige Kündigung (außer aus wichtigem Grund)... so dass Sie fast kein rechtliches Risiko eines Streits mit der OFCCP über die Vergütung, Nichtbeförderung oder Personalabbau innerhalb der Tarifeinheit haben. Andererseits haben Sie vielleicht Produktionsarbeitsplätze mit hoher Fluktuation und Tausenden von Bewerbern pro Jahr, bei denen das Risiko einer OFCCP-Beschuldigung wegen unrechtmäßiger Diskriminierung bei der Einstellung SEHR hoch ist, wenn keine sorgfältige Dokumentation und Aktenführung erfolgt. Holen wir die Sachbearbeiter raus! Wie hoch ist übrigens das Risiko, wenn die Ablehnungsgründe für geschützte Veteranen nicht gezählt und dokumentiert werden? Und ist es bei den Behinderten anders? Welches Risiko besteht, wenn die Ablehnungsgründe von behinderten Bewerbern nicht gezählt und dokumentiert werden? (Siehe unten)
3. You Gotta Be Kidding Me Approach (Das bedeutet, dass Sie zu dem Schluss kommen, dass Ihre Gewinnspanne bei Bundesaufträgen nur gleich oder niedriger ist als in der Privatwirtschaft, und dass die Chefetage auf keinen Fall das Personalbudget aufstocken wird, um eine Schar von Angestellten einzustellen (die Sie in den 90er Jahren entlassen oder zu anderen Aufgaben versetzt haben), die mit dem Zählen, Organisieren und Ablegen beginnen, um die OFCCP bei einem gelegentlichen Audit, das vielleicht oder vielleicht auch nicht kommt, zufrieden zu stellen. Ein Teil dieser Sichtweise ist, dass es billiger ist, mit 100 Meilen pro Stunde über die Autobahn zu fahren (da man nur selten bei Geschwindigkeitsüberschreitungen erwischt wird - die OFCCP kann nicht an jeder Ecke einen Polizisten postieren), und dass es einfach billiger ist, "den Krankenwagen zu schicken", um in regelmäßigen Abständen den großen, schmutzigen Unfall zu bereinigen, der hin und wieder passiert, oder wenn die OFCCP plötzlich aus dem Gebüsch auftaucht (wie der sprichwörtliche Motorradpolizist auf den Highways des Südens), auf die Autobahn rast und die Sirenen anmacht, um den Gesetzesbrecher zu verfolgen, den sie im Visier hat).

ANMERKUNG: Als Anwalt und Gerichtsvollzieher empfehle ich dem Auftragnehmer immer, sich an die Vorschriften zu halten. Aber es ist auch mir nicht entgangen, dass der Markt gesprochen hat, und das schon seit vielen Jahren - Verstöße gegen die Aufbewahrungspflicht sind seit Jahrzehnten die Nummer 1 unter den Verstößen der OFCCP (auch wenn es in dieser Regierung derzeit die drittbeliebteste Anschuldigung ist, da die OFCCP derzeit sehr gerne Unternehmer wegen hochtechnischer "Outreach"-Verstöße gemäß VEVRAA und/oder Abschnitt 503 anzeigt - trotz der Tatsache, dass die OFCCP ihre "Outreach"-Vorschriften seit 2000 nicht mehr geändert hat und die "Outreach"-Vorschriften, die die OFCCP in der Clinton- und der Bush-Regierung für konform befand, in dieser Regierung plötzlich nicht mehr zulässig sind).

Aber, wählen Sie Ihr Gift, meine Damen und Herren - was ist Ihnen wichtig und was fürchten Sie? Bitte erschießen Sie nicht den Überbringer der Botschaft, aber die Botschaft ist einfach die folgende: Die OFCCP hat in den letzten 35 Jahren stetig und kontinuierlich die Anforderungen an Zählung, Dokumentation und Analyse erhöht. Wenn Sie nicht den Grund für jede nachteilige Maßnahme dokumentieren, die ein Mitglied einer geschützten Gruppe betrifft, werden Sie es bei OFCCP-Audits schwerer haben als diejenigen, die über gute Bibliotheken verfügen, in denen die Gründe für nachteilige Maßnahmen für jede Person katalogisiert sind, der Sie die Einstellung verweigert haben, der Sie eine Beförderung verweigert haben, der Sie gekündigt haben oder die Sie aus Gründen der Ethnie, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Religion, der nationalen Herkunft, einer Behinderung oder des Status eines geschützten Veteranen nicht fair bezahlt haben.

Wie sieht das Budget Ihres Personalverantwortlichen für das Kalenderjahr 2014 aus? Steigt es? Flach? Rückläufig? Je nach der Antwort auf diese Frage kann ich das Ergebnis Ihrer zukünftigen OFCCP-Prüfungen ziemlich genau vorhersagen. Weniger Dokumentation, mehr Audit-Kopfschmerzen. Mehr Dokumentation, reibungslosere OFCCP-Prüfungen.

Seid vorsichtig da draußen! Viel Spaß! John

Anmerkung der Redaktion: Dieser Beitrag wurde ursprünglich auf Circaworks.com veröffentlicht. Im April 2023 übernahm Mitratech Circa, einen führenden Anbieter von Software für integratives Recruiting und OFCCP-Compliance. Der Inhalt wurde seitdem aktualisiert, um unser erweitertes Produktangebot, die sich entwickelnden Compliance-Vorschriften für die Talentakquise und Best Practices im Personalmanagement zu berücksichtigen.