Comme peuvent en témoigner les participants à toute conférence nationale de l'ILG, l'OFCCP réitère régulièrement (parfois avec insistance) son attente que les entrepreneurs fédéraux connaissent et respectent la réglementation. Voici un cas que les entrepreneurs peuvent utiliser pour rappeler à l'OFCCP que ce qui est bon pour l'un est bon pour l'autre !
Un juge administratif a récemment infligé une défaite embarrassante à l'OFCCP dans l'affaire OFCCP c. VF Jeanswear Limited Partnership, 2011-OFC-00006 (ALJ, 5 août 2013). Bien que la décision et l'ordonnance recommandées rendues par le juge Kenneth A. Krantz doivent être examinées par la commission de révision administrative avant de devenir l'ordonnance administrative définitive du ministère du Travail, il s'agit d'un avis bien motivé qui rappelle utilement les règles relatives aux analyses d'impact négatif.
Premièrement – Le cas
L'OFCCP a déposé une plainte administrative contre VF Jeanswear Limited Partnership, alléguant que l'entrepreneur avait fait preuve de discrimination à l'égard des candidats non asiatiques lors du recrutement d'ouvriers. VF Jeanswear fabriquait des vêtements dans une usine située à Winston-Salem, en Caroline du Nord. (L'usine a depuis fermé ses portes). Les emplois en question étaient des postes de débutants consistant à laver des jeans, à repasser, coudre ou apposer des étiquettes sur les poches et les ceintures, et à inspecter les jeans finis.
L'OFCCP a affirmé qu'en 2005, VF Jeanswear avait embauché 15,8 % de ses candidats non asiatiques, contre 43,5 % de ses candidats asiatiques pour le groupe de postes concerné. L'agence a conclu que ces données d'embauche présentaient une signification statistique de 6,79 écarts-types, avec un déficit de 31 pour les non-Asiatiques. Les non-Asiatiques comprenaient les Blancs, les Afro-Américains et les Hispaniques. Tout cela semble parfait, n'est-ce pas ? L'OFCCP affirme que ce sous-traitant a fait preuve de discrimination en faveur des Asiatiques au détriment de tous les autres groupes raciaux. Qu'y a-t-il de faux dans cet argument ?
Eh bien, l'ALJ a examiné les directives uniformes relatives aux procédures de sélection des employés (UGESP) et a judicieusement fait remarquer que nulle part dans ces réglementations les « non-Asiatiques » ne sont identifiés comme un groupe racial ou ethnique pour lequel les entrepreneurs sont tenus de conserver des registres ou d'effectuer des analyses. C'est là que réside le problème de l'argumentation de l'OFCCP. En statuant que l'affaire de l'OFCCP devait être rejetée, l'ALJ a déclaré :
- La réglementation informe les entrepreneurs des exigences auxquelles ils doivent se conformer afin de respecter le décret présidentiel. Il leur est interdit de mettre en place des procédures de sélection des employés ayant un impact disparate sur une « race » ou un « groupe ethnique ». La catégorie « non asiatique » sur laquelle [l'OFCCP] s'est appuyée n'est ni une race ni un groupe ethnique, que ce soit selon la définition réglementaire ou dans le langage courant.
Étant donné que l'affaire portée devant l'OFCCP n'a pas permis de comparer les taux de sélection entre les groupes identifiés dans la réglementation, l'ALJ a estimé que le contractant avait droit à un jugement sommaire.
Suivant – Les règles
L'analyse de l'ALJ sert de rappel important à l'OFCCP et aux entrepreneurs quant aux règles fondamentales que nous devons tous respecter. Examinons donc ces règles de plus près.
L'UGESP prescrit les registres que les entrepreneurs doivent tenir sur la race, le sexe et les groupes ethniques de leurs candidats :
- Les registres requis par cette section [concernant les effets négatifs] doivent être tenus par sexe et par race et groupe ethnique : Noirs (Nègres), Amérindiens (y compris les autochtones d'Alaska), Asiatiques (y compris les insulaires du Pacifique), Hispaniques (y compris les personnes d'origine ou de culture mexicaine, portoricaine, cubaine, centraméricaine ou sud-américaine, ou d'autres origines ou cultures hispaniques, quelle que soit leur race), Blancs (Caucasiens) autres que les Hispaniques, et totaux...
41 C.F.R. § 60-3.4(B). (Veuillez noter que ces catégories n'ont toujours pas été mises à jour pour refléter les groupes raciaux et ethniques actuellement requis pour le rapport EEO-1).
Les lignes directrices définissent la discrimination dans le processus de sélection :
- Le recours à toute procédure de sélection ayant un impact négatif sur l'embauche, la promotion ou d'autres opportunités d'emploi ou d'adhésion des membres d'une race, d'un sexe ou d'un groupe ethnique donné sera considéré comme discriminatoire et incompatible avec les présentes directives, à moins que cette procédure n'ait été validée conformément aux présentes directives ou que les dispositions de la section 6 de la présente partie [recours à des procédures de sélection non validées] soient respectées.
41 C.F.R. 60-3.3(A).
Enfin, nous devons examiner comment est défini l'impact négatif :
- Un taux de sélection pour toute race, sexe ou groupe ethnique inférieur à quatre cinquièmes (4/5) (ou quatre-vingts pour cent) du taux du groupe ayant le taux le plus élevé sera généralement considéré par les agences fédérales chargées de l'application de la loi comme une preuve d'impact négatif...
41 C.F.R. § 60-3.4(D) (italique ajouté).
Il convient de noter que les termes « race » et « groupe ethnique » sont au singulier ; cela ne signifie en aucun cas que plusieurs races ou groupes ethniques doivent être combinés à un moment quelconque de l'analyse des effets négatifs. Cette règle stipule très simplement que nous devons comparer « le groupe » ayant le taux de sélection le plus élevé à chacun des autres groupes, et si le taux de sélection de « n'importe lequel » de ces groupes est inférieur à 80 % du taux de sélection du groupe le plus favorisé, alors il existe des preuves d'impact négatif. (Nous reviendrons ultérieurement sur l'utilisation de la règle des 80 % par opposition à une analyse statistique).
Enfin – La leçon
Alors, quelle conclusion tirer de tout cela ? Cessez d'analyser votre activité en matière d'emploi en comparant les Blancs à toutes les minorités ! (Vous pouvez – et devez – toutefois continuer à préparer les analyses dans votre AAP à des fins de définition d'objectifs en combinant toutes les minorités). Et surtout, ne réglez pas les affaires avec l'OFCCP lorsque l'agence allègue un impact disparate à l'encontre de toutes les minorités ou d'un autre groupe racial fictif.
Lorsque vous effectuez vos analyses d'impact négatif, vous devez déterminer quel groupe racial est le « plus favorisé », c'est-à-dire celui qui présente le taux de sélection le plus élevé pour une activité positive liée au personnel ou le taux de sélection le plus faible pour une activité négative liée au personnel, et comparer chaque groupe racial représenté au groupe le plus favorisé. Oui, il peut être plus facile d'effectuer une analyse en regroupant toutes les minorités, mais ce n'est pas le processus clairement énoncé dans la réglementation. Le terme « minorités » ne désigne pas un groupe racial ou ethnique identifié dans la réglementation.
Très franchement, l'OFCCP s'est déjà éloigné du type d'analyse critiqué dans l'affaire VF Jeanswear et, comme celle-ci était basée sur des données de 2005, il s'agissait peut-être simplement d'une ancienne affaire que l'agence tentait encore de poursuivre selon les méthodologies antérieures. Voir le Federal Contractor Compliance Manual, chapitre 1, § 1O00 (« Lorsqu'une analyse des données relatives à l'activité du personnel comparant la race ou l'origine ethnique, ou les deux, indique qu'un groupe est sélectionné à un taux nettement inférieur à celui du groupe favorisé, une analyse par sous-groupe selon les catégories raciales et ethniques individuelles est nécessaire ») (juillet 2013).
Cependant, pas plus tard qu'en 2012, l'OFCCP a réglé un litige avec Leprino Foods Co. fondé sur une allégation de discrimination à l'encontre des « minorités » dans l'utilisation d'un test d'évaluation des compétences professionnelles. Je n'ai personnellement aucune connaissance de cette affaire, et il est possible que les statistiques aient montré un impact négatif sur chaque groupe racial minoritaire par rapport aux Blancs (ou qu'il y ait eu une autre raison pour laquelle l'entrepreneur a choisi de ne pas la contester). On ne peut pas le savoir à partir du décret de consentement conclu par les parties. Un examen de certains accords de conciliation passés avec l'agence décrit de manière similaire une discrimination présumée à l'encontre des « minorités ».
Mon conseil à la communauté des entrepreneurs est double :
- Suivez les directives de l'UGESP lorsque vous effectuez vos propres analyses, en particulier lorsque votre établissement fait l'objet d'un audit par l'OFCCP. Déterminez le groupe le plus favorisé et comparez les autres groupes individuellement au groupe le plus favorisé. De plus, ne supposez pas que lorsque le groupe le plus favorisé est un groupe minoritaire, vous n'avez pas à vous soucier des effets négatifs. L'agence a poursuivi et continuera de poursuivre les cas où le groupe prétendument lésé est blanc.
- Assurez-vous que l'OFCCP respecte l'UGESP. Si l'agence émet un avis d'infraction affirmant que le processus de sélection de votre organisation a discriminé les « minorités » ou un autre groupe racial « inventé », pensez à souligner la faille dans le raisonnement de l'agence. Le responsable de la conformité ou tout autre représentant de l'agence avec lequel vous traitez n'est peut-être pas aussi familier avec l'UGESP que vous l'êtes actuellement. Après tout, ne devrions-nous pas pouvoir attendre de l'OFCCP qu'il connaisse et respecte ses propres réglementations ?
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
