Une décision récente rendue par un juge administratif (ALJ) concernant les demandes au titre de l'article 11 a des implications importantes tant pour les entrepreneurs que pour l'OFCCP. L'affaire, OFCCP c. United Space Alliance LLC, DOL, OALJ, n° 2011-OFC-00002, 28/02/11, peut être consultée ici.
Avant d'aborder cette affaire, il peut être utile d'expliquer brièvement le processus par lequel une agence fédérale obtient l'autorisation de demander des informations aux employeurs. Lorsqu'une agence fédérale telle que l'OFCCP souhaite collecter des informations auprès des employeurs, elle est tenue de demander l'autorisation du Bureau de la gestion et du budget (OMB) conformément à la loi sur la réduction des formalités administratives (PRA). L'objectif de la PRA est de garantir que la demande n'impose pas une charge déraisonnable à l'employeur. Les agences fédérales sont tenues de communiquer à l'OMB le temps, l'argent et les ressources nécessaires à l'employeur pour fournir les informations demandées. L'OMB doit évaluer la demande et déterminer si la charge qu'elle représente est raisonnable au regard de l'utilité des informations.
Depuis 1999, l'OFCCP est autorisé à collecter des données sommaires sur les rémunérations dans le cadre de la lettre de programmation standard (point 11). L'OFCCP est légalement lié aux éléments spécifiques énumérés dans la lettre de programmation et ne peut pas demander d'informations en dehors du champ d'application de ces éléments avant l'achèvement d'un contrôle sur pièces. Lorsque l'OFCCP effectue un contrôle sur pièces et identifie une violation potentielle (c'est-à-dire des preuves d'une disparité salariale potentielle, qui est ambiguë), l'agence procède à une enquête détaillée. Au cours de cette enquête, l'OFCCP dispose d'une large autorité pour demander et évaluer toutes les informations relatives à l'infraction potentielle.
L'arrêt United Space Alliance se concentre sur la charge de travail de l'OFCCP pour déterminer une violation potentielle sur la base des données de l'article 11. De nombreux entrepreneurs fédéraux avaient récemment entendu dire que l'OFCCP avait élaboré une directive interne (vers 2007) à l'intention de son personnel sur le terrain concernant le protocole d'évaluation de l'article 11. Il s'agissait d'une directive interne qui n'était pas soumise aux dispositions de la loi sur la liberté de l'information (FOIA) et qui n'avait donc pas à être divulguée publiquement. L'OFCCP a estimé que ce dispositif de filtrage était un outil d'enquête interne et qu'à ce titre, il ne devait pas être divulgué aux contractants. Une bonne analogie serait que l'IRS utilise un algorithme "classifié" lorsqu'il analyse les déclarations d'impôts afin de déterminer les personnes à sélectionner pour un audit. Par conséquent, ce contrôle était, et reste, une boîte noire. Ces derniers mois, nous avons appris que l'OFCCP a supprimé l'ancienne directive et l'a remplacée par une nouvelle directive qui identifie toute différence de rémunération de 2 % ou de 2 000 $ comme une violation potentielle.
L'arrêt United Space Alliance porte sur la question de savoir si l'OFCCP peut envoyer la demande de données supplémentaires sur les rémunérations en 12 facteurs à un entrepreneur qui n'a pas échoué au mécanisme de filtrage interne de l'OFCCP. L'audit en question ayant eu lieu en 2009, l'OFCCP aurait probablement utilisé le "three-pronged screen" 5-30-3 pour identifier une violation potentielle. Cet examen exigeait les éléments suivants pour identifier une violation potentielle :
(1) Pour au moins une division salariale, il existe une différence de cinq pour cent ou plus dans la rémunération moyenne entre les groupes comparés et au moins un groupe semble être affecté négativement.
(2) Après combinaison des divisions salariales répondant à la condition (1), le nombre de salariés dans le groupe non favorisé est d'au moins 30 et représente au moins 10 pour cent du total des salariés de ce groupe dans l'ensemble de l'effectif.
(3) Le pourcentage global du groupe le plus défavorisé dans les divisions salariales combinées doit être au moins trois fois supérieur au pourcentage global des autres groupes défavorisés.
United Space Alliance a procédé de manière proactive à cet examen à trois niveaux de ses données de rémunération au titre de l'article 11 et a déterminé qu'elle n'avait PAS échoué à l'examen. En d'autres termes, cet examen n'a révélé aucune violation potentielle. Toutefois, l'OFCCP a demandé les données relatives au facteur 12* afin de pouvoir procéder à une analyse plus approfondie. United Space Alliance s'est opposée à la demande de données supplémentaires et à l'enquête sur place au motif qu'elle n'avait pas échoué à l'examen initial. L'OFCCP a déposé une plainte administrative fondée sur un refus d'accès. Prochaine étape, une audience devant l'ALJ Daniel A. Sarno Jr.
L'ALJ Price a entrepris de répondre à deux questions :
1. Après le consentement initial du défendeur à l'audit documentaire, l'OFCCP a-t-il établi une suspicion raisonnable de violation de l'Executive Order suffisante pour demander davantage d'informations au cours de l'audit documentaire et cette demande était-elle limitée dans son champ d'application (souligné par l'auteur).
2. L'OFCCP a-t-elle établi une suspicion raisonnable de violation de l'Executive Order suffisante pour demander un contrôle de conformité sur place en vertu non seulement de l'Executive Order, mais aussi de la Rehabilitation Act et de la Vietnam Era Veterans Readjustmet Act Amended (VEVRAA).
Je vais tenter d'expliquer brièvement la décision du juge sur ces questions très importantes. Pour ceux d'entre vous qui sont des accros de l'OFCCP (comme moi), je vous recommande vivement de lire ce jugement ; la décision du juge Sarno comporte un certain nombre d'aspects intéressants.
Contexte
Le 7 août 2009, l'OFCCP a envoyé à United Space Alliance une lettre d'ordonnancement l'informant de l'évaluation de la conformité. United Space Alliance a soumis le contenu de son plan d'action positive ainsi que les données de rémunération de l'article 11. L'OFCCP a procédé à son "analyse" et a envoyé une demande de données en 15 points. United a décidé de ne pas envoyer les données de rémunération à l'OFCCP et un examen sur place a été programmé. La lettre d'examen sur place précisait que l'examen sur place ne se limiterait pas à d'éventuelles violations de l'Executive Order ; il inclurait également des enquêtes au titre de la VEVRAA et de la Rehabilitation Act.
Que dit l'arrêt ?
1. L'OFCCP n'est pas lié par une seule méthode d'analyse des données de l'article 11. En fait, l'OFCCP a utilisé trois tests différents pour déterminer s'il y avait un indicateur. L'OFCCP a déclaré qu'il avait procédé à l'examen à trois volets (que United Space Alliance a réussi), mais aussi à une "analyse des tendances" et à un test "30 et 5". Je ne sais pas exactement ce que sont ces deux derniers tests, mais l'OFCCP a déclaré qu'il n'y avait pas de seuil formel pour l'échec à ces deux tests supplémentaires. En d'autres termes, il n'existe pas de norme claire pour déterminer ce qui constitue une violation potentielle. En définitive, l'ALJ Sarno a donné à l'OFCCP le feu vert pour suivre ses directives internes ou créer de nouvelles normes, peut-être jusqu'à ce que l'entrepreneur échoue. Une fois que le contractant a échoué, il existe désormais un indicateur de discrimination potentielle qui justifie la collecte de données supplémentaires sur les rémunérations.
2. L'ALJ Sarno a jugé que même si l'OFCCP avait publié sur son site web une FAQ indiquant qu'elle disposait d'une procédure standard pour l'évaluation du point 11, elle n'était pas liée par cette FAQ. Plus précisément, M. Sarno a déclaré
... l'OFCCP n'a jamais publié cette déclaration dans le Registre fédéral, ce qui suggère à nouveau que l'OFCCP n'avait pas l'intention de rendre cette déclaration contraignante.
Il est intéressant de noter que j'ai été impliqué dans quelques audits récents dans lesquels l'OFCCP a indiqué quelque chose dans sa section FAQ et en a déduit qu'il s'agissait en fait d'une exigence réglementaire contraignante. Toutefois, l'ALJ Sarno a précisé que rien dans la section FAQ du site web de l'OFCCP n'est contraignant. Comme l'a déclaré M. Sarno, "la FAQ ne constitue pas une exigence réglementaire contraignante" : "la FAQ ne constitue pas une norme contraignante, mais plutôt une simple déclaration de politique générale destinée à fournir des orientations à l'OFCCP et à la communauté réglementée".
3. L'ALJ Sarno a décidé que l'OFCCP n'avait pas de soupçons raisonnables après l'audit documentaire qui justifieraient ou nécessiteraient une évaluation sur place des informations relatives à 503 et à la VEVRAA. Il s'agit peut-être de la partie la plus importante de la décision. En effet, le juge a déclaré qu'il n'y avait pas d'indicateur d'une violation potentielle de la loi 503 et de la loi VEVRAA trouvé lors de l'audit documentaire qui justifierait une enquête plus approfondie. Plus précisément, l'ALJ Sarno a déclaré : "Le plaignant n'a pas tenté de démontrer que l'extension de l'examen de conformité sur place qu'il avait demandé, au-delà de l'acquisition de données et/ou de documents, était liée à d'éventuelles violations du décret. Je ne considère pas non plus qu'une telle extension soit raisonnable ou limitée dans sa portée". En d'autres termes, l'OFCCP est tenu de vous dire ce qu'il a trouvé au cours de l'audit documentaire et se limitera ensuite, après l'audit documentaire, aux faits matériels liés à l'éventuelle violation.
4. L'OFCCP et les experts de United ont convenu que les données supplémentaires étaient nécessaires pour effectuer une analyse significative. Les deux parties ont convenu que la meilleure méthode pour déterminer s'il y a violation de la discrimination salariale est l'analyse de régression multiple. En fait, le juge a reconnu que la collecte de données supplémentaires dans le but d'effectuer une analyse de régression était "prudente et tout à fait raisonnable". Je trouve cette partie de la décision intéressante parce que l'OFCCP a une fois de plus convenu, dans le cadre d'un litige, qu'une analyse de régression multiple est la meilleure méthode pour évaluer la discrimination en matière de rémunération. Le témoignage de l'OFCCP dans cette affaire semble contredire les déclarations faites dans la proposition actuelle d'abrogation des normes et lignes directrices en matière de rémunération.
5. L'OFCCP n'a pas enfreint la loi sur la réduction des formalités administratives (Paperwork Reduction Act - PRA) ni la loi sur la procédure administrative (Administrative Procedure Act - APA) en demandant des données supplémentaires sur les rémunérations.
Une dernière réflexion s'impose. Sur la base de la combinaison de cette décision et de notre précédent article de blog sur le nouveau test de "déclenchement" montrant un taux de violation potentielle de 100 %, il est clair que les entrepreneurs doivent s'attendre à recevoir la demande de données supplémentaires sur les rémunérations (12, 15, 18, etc.) dans TOUS leurs audits. Je conseille aux entrepreneurs d'être proactifs et de procéder à une analyse avant toute évaluation de conformité de l'OFCCP. Cette analyse doit porter sur les points suivants
- Protéger votre analyse dans le cadre du secret professionnel
- Développer des groupes de salariés raisonnables (SSEGS)
- Utilisation d'une analyse de régression multiple pour tenir compte des variables explicatives
- Identifier et enquêter sur tout indicateur statistique inexpliqué
- procéder aux ajustements salariaux appropriés si les différences ne peuvent être expliquées
*L'OFCCP a en fait demandé 15 éléments, puis 18 au fur et à mesure de l'avancement de l'affaire.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
