Oh oh, l'EEOC vient de vous demander une liste de noms et de numéros de téléphone pour un grand nombre de vos employés. Pourquoi ? La réponse habituelle est que l'EEOC souhaite interroger au moins certains d'entre eux pour voir s'ils disposent de preuves étayant les allégations d'une plainte pour discrimination déposée par un autre employé. Le nombre d'employés étant généralement élevé, l'employeur a du mal à déterminer qui a pu parler à l'Agence et éventuellement exercer des représailles à leur encontre. Cette approche, appelée "se cacher à la vue de tous", est utilisée par de nombreuses agences d'enquête.
Bien entendu, votre entreprise n'exercerait jamais de représailles à l'encontre d'une personne ayant parlé à une agence, mais que vont penser les employés s'ils reçoivent un appel du GOUVERNEMENT leur demandant de parler des ALLEGATIONS portées à l'encontre de l'entreprise ou de ses dirigeants ? Cette situation pose de réels problèmes aux employeurs, qui doivent faire face à des réactions négatives de la part de leurs employés pour atteinte à la vie privée (pourquoi avez-vous donné mon numéro au gouvernement ?), à l'angoisse de savoir si les employés auront des problèmes s'ils parlent ou ne parlent pas aux enquêteurs de l'entreprise ou du gouvernement, et à la confusion la plus totale sur ce qu'il se passe.
Pour tenter d'anticiper et d'éviter ces problèmes, ainsi que d'autres, le conseil de l'entreprise et le personnel des ressources humaines peuvent décider d'être proactifs et de dire aux employés ce qui se passe. C'est ce qu'un employeur du Connecticut a tenté de faire lorsqu'il a été confronté à une demande d'invalidité de la part d'un ancien employé, ainsi qu'à une demande de l'EEOC pour obtenir les noms de collègues à interroger. L'entreprise a envoyé une lettre à ses employés pour les informer de l'enquête et de la possibilité qu'ils soient contactés. Malheureusement, cette tentative s'est retournée contre elle et l'entreprise se retrouve aujourd'hui confrontée à un procès portant sur la question de savoir si, en envoyant cette lettre, elle a exercé des représailles contre un ancien employé et ses collègues ou si elle s'est livrée à une "ingérence" en vertu de l'Americans with Disabilities Act ("ADA"). Cette affaire constitue un avertissement et fournit des conseils aux employeurs confrontés à des circonstances similaires.
Contexte de l'affaire
Il s'agit de l'affaire EEOC v Day & Zimmerman NPS, INC,(D. Conn. n° 15-cv-1416), jugée par le juge Victor A. Bolden le 22 août 2017. Cette affaire est l'une des premières impressions concernant l'interférence de l'ADA en vertu de la section 503(b), qui est distincte de la disposition anti-rétorsion standard de l'ADA, la section 503(a). Un ancien employé, Charles Marsh, électricien, a porté plainte contre la société en vertu de la loi sur les Américains handicapés (Americans with Disabilities Act). L'EEOC a ensuite demandé les noms et les coordonnées des employés de Day.
Pour ne pas surprendre les employés, Day a envoyé une lettre à 146 travailleurs et anciens travailleurs de l'électricité dans le secteur de M. Marsh à peu près au moment où elle a répondu à la demande de noms de l'EEOC. La conseillère sociale interne de Day a fait approuver le projet de lettre par l'agent commercial du syndicat de Day et a déclaré qu'elle n'aurait pas envoyé la lettre sans cette approbation. La lettre identifiait M. Marsh comme la partie inculpée et détaillait son affirmation selon laquelle il ne pouvait pas travailler à proximité de radiations et que Day lui avait refusé l'accommodement de travailler dans les 90 % de l'usine qui n'étaient pas exposés aux radiations. La lettre soulignait que Day niait les allégations de l'accusation.
La lettre informait également les employés qu'ils pourraient être contactés par un enquêteur de l'EEOC et précisait qu'il appartenait à l'employé de décider s'il voulait parler à l'enquêteur et que le fait de parler ou non n'aurait aucune conséquence négative pour l'employé. La lettre réaffirmait l'engagement de Day en faveur de l'égalité des chances en matière d'emploi et son interdiction d'exercer des représailles pour avoir participé à l'enquête de l'EEOC. La lettre se terminait en indiquant que si l'employé choisissait de s'entretenir avec l'EEOC et souhaitait la présence de l'avocat de Day, il devait le faire savoir à l'entreprise, qui prendrait les dispositions nécessaires. Elle indiquait également les coordonnées de l'avocat externe de l'entreprise.
L'EEOC a intenté une action en justice, alléguant que la lettre constituait des représailles à l'encontre de M. Marsh pour avoir porté plainte et qu'elle interférait avec les droits de M. Marsh et des destinataires protégés par l'ADA.
Motivations des entreprises
La conseillère juridique interne a déclaré qu'elle considérait la lettre comme une simple mesure de courtoisie à l'égard des employés, afin de leur faire savoir que l'entreprise avait communiqué leur nom et qu'ils pouvaient s'attendre à recevoir un appel téléphonique. Elle a estimé que cette approche était préférable à l'appel de chaque employé concerné. D'après son expérience, la lettre visait à répondre aux questions concernant la nécessité pour les employés de coopérer et à préciser qu'il n'y aurait pas de représailles en cas de coopération. Elle a également déclaré que la lettre pouvait aider à découvrir ce que les témoins savaient, et qu'elle n'avait aucune raison de croire qu'un des employés savait quoi que ce soit sur l'affaire. Elle a reconnu que l'entreprise n'avait aucune obligation légale de dire aux employés que leurs noms avaient été communiqués à l'EEOC, et a noté qu'elle estimait qu'une fois qu'une plainte avait été déposée, l'entreprise devait mener une enquête sur la réclamation que l'employé avait mise en cause par le biais de la plainte.
Événements postérieurs à la date de clôture
À la suite de la publication de la lettre, M. Marsh a été contacté par plusieurs collègues au sujet de ses revendications, et il a affirmé qu'il était désormais la première personne à être licenciée lorsqu'il était recommandé par son syndicat. L'EEOC a publié un communiqué de presse le jour de l'introduction de l'action en justice, décrivant l'affaire de manière générale. Ces communiqués de presse révèlent souvent le nom du plaignant et la nature de l'accusation, y compris le fait qu'elle découle d'un handicap, mais sans identifier une condition médicale spécifique. Une mise à jour de l'affaire a été publiée sur le compte Twitter de l'EEOC.
La décision
L'EEOC et Day ont tous deux déposé une demande de jugement sommaire. Le juge a refusé la victoire à chaque partie à ce stade, déclarant que l'affaire devra être résolue par un jury. Toutefois, le fait que les demandes de l'EEOC aient survécu jusqu'ici devrait inquiéter les employeurs qui souhaiteraient contacter leurs employés dans des circonstances similaires. La discussion de la Cour sur les questions en jeu fournit toutefois quelques indications.
Day a fait valoir que toute décision en sa défaveur violerait ses droits à la liberté d'expression garantis par le premier amendement. Il a également souligné que l'EEOC publiait des informations similaires à celles contenues dans la lettre. Le tribunal a rejeté cet argument, notant que les lois sur la discrimination interdisent parfois des comportements qui impliquent la parole. S'appuyant sur les affaires du NLRB, le tribunal a également relevé une série d'affaires interdisant les communications inappropriées avec les employés dans le cadre d'actions collectives. Enfin, le tribunal a rejeté l'argument selon lequel la lettre était protégée par le "litigation privilege", qui protège les déclarations faites dans le cadre d'un litige contre des plaintes annexes telles que la diffamation. Le tribunal a souligné que la liberté d'expression ne protégeait pas les propos qui constituent des représailles ou des mesures coercitives. Compte tenu de l'absence d'affaires directement en rapport avec la société, le tribunal a estimé que si la lettre était considérée comme une mesure de rétorsion, elle n'était pas protégée par le premier amendement.
Après avoir écarté les moyens de défense potentiels, le tribunal s'est penché sur la question de savoir si la lettre constituait une mesure de rétorsion au sens de la loi sur l'égalité des chances. Le tribunal a appliqué l'analyse McDonnell Douglas de la répartition de la charge, déclarant que le plaignant devait prouver :
Les facteurs 1 et 2 n'étaient pas contestés. Le tribunal avait déjà jugé qu'il ne pouvait pas affirmer en droit que la lettre n' était pas une "mesure préjudiciable". Le tribunal avait déjà noté dans d'autres décisions qu'un enquêteur raisonnable pouvait conclure que la diffusion par un employeur de la plainte administrative d'un employé auprès de ses collègues constituait une mesure préjudiciable. Étant donné que les affaires de représailles définissent les actions négatives de manière plus large que les affaires de discrimination, le tribunal s'en est tenu à sa décision précédente et a déclaré qu'il appartenait à un jury de décider si la lettre était une "action négative".
La proximité temporelle, telle que trois mois, a souvent été utilisée pour démontrer le lien de causalité dans les affaires de représailles, a déclaré la Cour.Sur la question du lien de causalité entre l'activité protégée de M. Marsh et l'éventuelle mesure défavorable, le tribunal a noté que le délai entre le dépôt de la plainte et la lettre de l'entreprise, soit 17 mois, n'était pas le seul délai pertinent. La lettre a été envoyée trois mois seulement après que l'EEOC a demandé des noms et des informations de contact, ce qui indiquait que l'EEOC avait l'intention de donner suite sérieusement à l'accusation. La proximité temporelle, telle que trois mois, a souvent été utilisée pour démontrer le lien de causalité dans les affaires de représailles, a déclaré la Cour. En outre, la lettre mentionnait clairement la plainte de M. Marsh et l'enquête de l'EEOC, établissant ainsi un lien entre l'activité protégée et l'action négative potentielle. Ainsi, selon la Cour, un jury pourrait raisonnablement décider qu'il y avait un lien de causalité suffisant pour démontrer une violation.
Le tribunal a également déterminé qu'un jury devait décider si la raison légitime et non discriminatoire invoquée par M. Day pour justifier la lettre, à savoir "minimiser les perturbations de l'activité", était crédible. Le tribunal a estimé qu'un jury pouvait raisonnablement conclure que la lettre n'avait pas besoin d'identifier M. Marsh, la nature et l'objet de son accusation, l'aménagement demandé, ni d'expliquer que les employés n'avaient pas besoin de parler à l'enquêteur de l'EEOC et qu'il fallait ensuite leur offrir un conseil. De telles actions pourraient être jugées par un jury comme affaiblissant les raisons légitimes professées par Day pour l'envoi de la lettre.
Le tribunal a ensuite rejeté la demande de jugement sommaire de l'EEOC et de Day concernant l'interférence. La Cour suprême n'a pas défini de critère pour déterminer ce qui constitue une "ingérence" dans le cadre de l'ADA, et d'autres tribunaux n'ont pas non plus élaboré de telles normes. La protection contre l'"ingérence" est sans doute plus large que les "représailles", car cette partie de l'ADA stipule qu'un employeur "ne peut pas interférer avec un individu". Ainsi, les droits de tierces personnes autres que M. Marsh - ses collègues - entrent également en ligne de compte. S'appuyant sur des affaires d'ingérence relevant de la loi sur les relations de travail (National Labor Relations Act), la Cour a noté que les motifs de l'employeur ne sont pas toujours pertinents. Ainsi, la question de savoir si la lettre a eu un "effet paralysant" sur M. Marsh ou ses collègues doit être tranchée par un jury, et non par un jugement sommaire.
Ainsi, à moins d'un règlement, un jury se prononcera bientôt sur cette affaire très intéressante. Quelles leçons les entrepreneurs et les employeurs peuvent-ils tirer de ce résultat ?
Leçons
Si, comme l'a estimé le tribunal, vos motifs légitimes ne suffisent pas à vous éviter un procès coûteux, la question est de savoir comment concilier les besoins légitimes de l'entreprise d'éviter des bouleversements au sein de son personnel et l'objectif de ne pas se retrouver devant un tribunal.
L'auteur estime que certaines lignes directrices peuvent être dégagées de l'étude Day & Zimmerman. Bien entendu, du point de vue de l'EEOC, il serait préférable que l'employeur ne contacte pas du tout les employés, ce qui éviterait toute possibilité de représailles ou de harcèlement. Toutefois, d'après son expérience personnelle, l'auteur et de nombreux juristes et responsables des ressources humaines ont pu constater à quel point les appels inopinés à un groupe d'employés peuvent être perturbants - les responsables des ressources humaines risquent d'être inondés de questions.
Bien que l'avis souligne que l'employeur n'avait pas le "devoir" d'envoyer une lettre aux employés, il n'interdit pas expressément toute communication. Pour l'auteur, il semble que le véritable problème pour le tribunal réside dans les détails spécifiques de la lettre. Étant donné la rareté des cas sur cette question, il est difficile de donner des orientations définitives. L'auteur suggère toutefois l'approche suivante :
Ne mentionnez pas le nom de l'employé qui porte plainte et ne décrivez pas l'affaire d'une manière si spécifique que l'employé est identifiable. En mettant ainsi l'accent sur la partie plaignante, vous en faites une cible potentielle, ce qui risque de se retourner contre vous. L'EEOC ne nommera pas publiquement un individu au cours de la phase d'enquête, mais seulement lorsqu'une action en justice est intentée.
Informez les employés qu'ils ont le choix de parler ou non à l'EEOC et que l'enquête n'aura aucune conséquence négative sur leur emploi, quel que soit leur choix. Bien que l'EEOC puisse préférer que l'employeur ne dise rien ou qu'il demande à son personnel de coopérer, les employés sont libres de décider pour eux-mêmes. M. Day a peut-être un peu trop insisté sur le droit de ne pas parler, mais le fait d'indiquer avec précision qu'il s'agit du choix de l'employé, sans souligner plus spécifiquement le droit de ne pas parler à l'EEOC, devrait pouvoir être défendu.
Ne proposez pas de conseil. L'EEOC considère que cette offre équivaut à une ingérence per se. Cependant ...
Peut-être fournir des conseils lorsque l'employé vient vous voir et vous demande de l'aide. Peut-être, parce que cela peut créer des problèmes intéressants (c'est-à-dire difficiles) en matière de privilège et de conflit. Si vous proposez un conseil, soyez prêt à démontrer qu'il s'agit d'une initiative de l'employé et non de l'employeur.
Conclusion
Nos conseils ne peuvent garantir que l'EEOC ne vous poursuivra pas. Toutefois, les actions suggérées devraient vous permettre d'équilibrer raisonnablement les risques de perturbation de l'activité et les risques de litige. Le personnel interne doit s'assurer de se tenir au courant des développements dans ce domaine au fur et à mesure qu'ils se produisent.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
