Introduction

À une époque où les lois changent et où la crainte des audits de l'OFCCP est omniprésente, il est toujours judicieux de s'assurer que les gens comprennent bien les principes fondamentaux de la conformité et la manière dont les décisions internes affectent les entrepreneurs fédéraux. Depuis des décennies, les entrepreneurs me répètent qu'en matière d'action positive, « un plan est un plan », ce qui signifie qu'il s'agit essentiellement de rapports standardisés et que tous les AAP sont fondamentalement identiques. Dans le même temps, les entrepreneurs ont toujours été impatients de finaliser leurs plans annuels et de les ranger (ou de les enregistrer dans un dossier électronique) au moindre coût possible afin de pouvoir passer à d'autres tâches. En tant qu'experts en conformité EEO/AA, l'équipe OutSolve peut vous affirmer avec certitude qu'un plan n'est pas seulement un plan. C'était peut-être le cas il y a dix ou vingt ans, mais ce n'est plus le cas aujourd'hui. Le paysage a changé et les répercussions sont beaucoup plus importantes, non seulement en termes de temps et d'efforts, mais aussi en termes financiers.

Les entrepreneurs doivent prendre des dizaines de décisions lors de l'élaboration des plans, dont beaucoup semblent simples et anodines. Cependant, certaines de ces décisions peuvent mettre les propriétaires des plans dans une position inconfortable lorsque les résultats les exposent à l'examen minutieux de l'OFCCP ou à des conclusions défavorables. Une décision cruciale que les entrepreneurs doivent prendre dès le début du processus, et qui n'est pas suffisamment prise en compte, consiste à déterminer le nombre de plans à élaborer et la manière dont les employés seront affectés à ces plans. Il s'agit d'une décision apparemment anodine, dans le cadre de laquelle les entrepreneurs examinent la réglementation et prennent généralement des décisions rapides qui peuvent ensuite transformer la conformité à la discrimination positive en un labyrinthe de formalités administratives et les audits de l'OFCCP en une négociation longue et peut-être coûteuse.

Examinons les règles associées à la structure du plan, ainsi que les avantages et les inconvénients des scénarios les plus courants.

Les règlements

Les exigences réglementaires associées à la structure du régime sont, par définition, assez simples, même si l'impact de ces décisions est considérable. Les employés participant à des initiatives d'entreprise et les rapports annotés constituent une exception à cette simplicité, mais nous reviendrons sur ce sujet un autre jour. Voici les principes de base (pour lire le texte intégral de la réglementation, rendez-vous ici) :
http://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?c=ecfr&sid=3b71cb5b215c393fe910604d33c9fed1&rgn=div5&view=text&node=41:1.2.3.1.2&idno=41

• Tous les employés doivent être inclus dans un plan d'action positive.
• Les établissements comptant plus de 50 employés doivent disposer de leur propre plan.
• Les établissements de moins de 50 employés ont trois (3) options :
  • Avoir leur propre plan
  • Être situé dans le plan du responsable qui supervise cet établissement.
  • Être présent dans le plan où les décisions relatives au personnel sont prises
• Si un entrepreneur ne souhaite pas élaborer de plans pour ses établissements physiques, il peut demander l'autorisation de l'OFCCP pour les élaborer par secteur d'activité dans le cadre de ce que l'on appelle les plans d'action positive fonctionnels ou « FAAP ».
• Les entrepreneurs posent souvent des questions sur les entreprises relevant du même groupe qui ne participent pas à l'exécution d'un contrat principal ou d'un contrat de sous-traitance fédéral et sur la possibilité pour ces entreprises d'être exemptées des exigences de conformité en matière d'action positive. Notre réponse est généralement « peu probable ». Pour obtenir ces exemptions, les entrepreneurs doivent suivre une procédure auprès de l'OFCCP afin d'obtenir son accord, et rien ne garantit qu'ils y parviendront, car l'OFCCP dispose d'une large compétence en vertu du décret présidentiel. En fait, l'OFCCP utilise l'expression « circonstances rares et impérieuses » pour accorder des exemptions. Vous trouverez ci-joint le lien vers les détails concernant les dérogations accordées aux établissements. http://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/directives/dir260.pdf

Stratégies pour choisir une structure de plan d'action positive

Les entrepreneurs ont quelques questions simples à poser lorsqu'il s'agit d'élaborer un plan. La question principale est la suivante : « Quelle structure de plan dois-je adopter ? » Je considère que cette question peut être décomposée en plusieurs sous-composantes que je vais détailler ici.

Composante n° 1 – Quelles sont les exigences réglementaires et les attentes de l'OFCCP ?
Composante n° 2 – Que font les autres ? (solutions courantes)
Composante n° 3 – Comment minimiser les risques (éviter les problèmes potentiels) ?

La réponse à ces questions est intéressante, car elle correspond au vieil adage selon lequel « certaines choses changent, d'autres restent identiques ».

Depuis des décennies, les entrepreneurs élaborent ce que l'on appelle des plans d'établissement. Un plan d'établissement est un PAA créé pour une adresse spécifique (bâtiment physique). Les entrepreneurs sont tenus de créer un PAA distinct pour chaque établissement qui emploie au moins 50 salariés, ce qui est la norme depuis des années. En outre, l'affectation de tous les salariés qui ne travaillent pas sur un site plus vaste relève de l'une des catégories définies ci-dessus, où ils peuvent bénéficier d'un PAA indépendant ou être intégrés au plan de leur responsable ou de leur autorité en matière de personnel.

Une option plus récente qui a émergé dans l'évolution de la planification de l'action positive est l'invention des plans d'action positive fonctionnels ou « FAAP ». La création des FAAP a fourni aux entrepreneurs une méthode d'élaboration de plans qui reflète mieux la manière dont ils recrutent et fidélisent leurs employés. Un plan fonctionnel est une structure de reporting qui permet de rendre compte par secteur d'activité couvrant plusieurs établissements, plutôt que par emplacement. Ce format était très judicieux pour les entrepreneurs, car non seulement le reporting s'alignait mieux sur l'activité, ce qui permettait un meilleur engagement (ou adhésion) de la part des dirigeants, mais il pouvait également se traduire par l'élaboration et la mise en œuvre d'un nombre réduit de plans, ce qui signifiait un délai plus court pour l'élaboration des plans et des coûts potentiellement moins élevés.

Si les options évoquées ci-dessus ont été acceptées comme la norme pendant de nombreuses années, un changement de philosophie s'est récemment opéré. Pour répondre à la question « Que font les autres ? » et « Comment minimiser les risques ? », la réponse est que, ces dernières années, de nombreux entrepreneurs multi-établissements se sont sentis obligés d'adopter une stratégie plus conservatrice en raison de l'administration actuelle et de ses efforts agressifs en matière d'application de la loi lors des audits. Maintenant que l'OFCCP analyse de manière agressive les chiffres à la recherche d'écarts dans le recrutement et la rémunération, une stratégie a été mise au point pour fournir le minimum de données afin d'éviter tout examen minutieux qui pourrait donner lieu à une plainte pour discrimination. Il ne s'agit pas de tricher avec le système ou d'adopter une stratégie dite « diviser pour cacher », mais simplement de choisir le format qui permet d'éviter de prendre des risques inutiles. Personne ne veut donner les clés du royaume à l'OFCCP si ce n'est pas nécessaire. Si un entrepreneur soumet un AAP en réponse à la réception d'une lettre de planification, la dernière stratégie couramment utilisée consiste à ne fournir que les données relatives aux employés spécifiques à cette adresse. Si la stratégie historique consistait à intégrer les employés des petits sites dans le plan de leur responsable ou de leur service du personnel, la stratégie actuelle consiste à les garder séparés et à créer des plans pour les petits sites, en les gardant indépendants. Bien que cette stratégie ne convienne pas à tous les entrepreneurs et que cet article n'aborde pas les multiples aspects liés à l'affectation des employés à des plans (initiative d'entreprise, télétravail, fusions, etc.), il vise à fournir quelques idées fondamentales pour la gestion des risques.

La stratégie consistant à élaborer des plans aussi modestes et décentralisés que possible pourrait avoir un impact négatif. Le premier est le coût et les efforts nécessaires pour élaborer et soutenir un plus grand nombre de plans. En général, plus il y a de rapports, plus les coûts sont élevés. La deuxième question concerne les résultats. Si les plans d'action positive sont décentralisés à la plus petite échelle possible, quelle est la pertinence des résultats ? Lorsque les AAP sont basés sur des chiffres et que les statistiques sont basées sur la taille de l'échantillon, il est facile d'en conclure qu'il est problématique de tirer des conclusions significatives à partir de plans basés sur des échantillons de petite taille.

Conclusion

Si un entrepreneur peut juger nécessaire de se protéger contre tout examen minutieux, cela pose toutefois un problème lorsqu'il s'agit d'élaborer une stratégie raisonnable de mise en œuvre d'un plan d'action positive. Les entrepreneurs ont besoin d'une stratégie qui donne des résultats significatifs et défendables. Alors, où cela mène-t-il l'entrepreneur ? Une stratégie permettant d'atteindre l'objectif de disposer de plans conformes avec un risque minimal, en plus d'une stratégie de mise en œuvre significative, consisterait à élaborer deux séries d'analyses. Une série de rapports serait créée pour se conformer à la réglementation et répondre à un audit documentaire, tandis que l'autre servirait à élaborer des analyses internes fournissant des résultats significatifs permettant une stratégie de mise en œuvre qui donnerait des résultats. Il n'y a rien de mal à élaborer des analyses alternatives afin de fournir aux grands entrepreneurs une vision différente de l'organisation, et les entrepreneurs le font depuis de nombreuses années. Cependant, les entrepreneurs doivent faire preuve de prudence dans leur approche. Si un entrepreneur effectue une analyse qui pourrait le mettre en danger si les résultats étaient divulgués, celle-ci doit être élaborée sous le couvert du secret professionnel et sous la supervision d'un avocat. Cela pourrait empêcher les résultats de devenir la pièce à conviction A du plaignant dans une plainte. De plus, nous avons vu des entrepreneurs « improviser » lorsqu'il s'agit de créer un volume important d'analyses alternatives, notamment des groupes d'emplois restructurés, des objectifs de placement, des transactions et des rémunérations, ce qui aboutit parfois à des résultats qui pourraient être mal interprétés et donner lieu à des mesures inappropriées. Il est essentiel d'avoir un plan lorsque l'on analyse des données. Assurez-vous de poser les bonnes questions et de faire appel à des experts pour vous aider à créer une voie qui mènera non seulement à la conformité, mais aussi à une véritable action positive.

Bonne chance !

Chris Lindholm
Vice-président chargé de la conformité
OutSolve, LLC

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Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.