Notez bien la date du 7 février 2012 dans vos agendas ! Ce sera votre dernière occasion de donner votre avis sur les révisions proposées aux réglementations de la section 503 de l'OFCCP dans le 41 CFR Part 60-741.
Pourquoi devrais-je commenter la règle proposée ?
Vous ne pouvez pas vous permettre d'ignorer les changements importants proposés dans l'avis de projet de réglementation (NPRM) de la section 503. Il est essentiel que vous lisiez et compreniez ce qui vous attend en matière d'application de la section 503. Les changements comprennent des invitations préalables à l'offre à s'identifier comme ayant un handicap, des objectifs chiffrés d'embauche à l'échelle nationale, des périodes de conservation des dossiers prolongées et bien plus encore. La période de consultation sur ce projet de règlement est la dernière occasion de donner votre avis sur le projet de règlement de l'agence. L'agence peut supprimer ou modifier le libellé proposé, ajouter des précisions ou choisir parmi les options publiées dans le projet de règlement en réponse aux commentaires reçus.
Qui peut faire des commentaires ?
Tout le monde peut faire des commentaires sur une proposition de règlement. La plupart des commentaires proviennent de particuliers, d'entreprises, d'associations et d'autres organisations qui seront directement concernés par la réglementation.
En tant que prestataire fédéral, vais-je faire l'objet d'un contrôle de conformité si moi-même ou mon entreprise soumettons des commentaires sur la règle ?
Non. Les commentaires sur la règle n'ont aucun rapport avec les procédures de planification. Vous pouvez soumettre des commentaires à titre individuel et/ou au nom de votre entreprise. Si vous recevez une lettre de planification après avoir soumis vos commentaires, ce sera une pure coïncidence. Il n'y a aucun lien de causalité entre le fait de soumettre des commentaires et le fait d'être sélectionné. Si vous avez déjà été sélectionné pour un contrôle, le fait de soumettre des commentaires n'aura aucune incidence sur le résultat du contrôle. Les agents de conformité et le personnel de terrain qui effectuent les contrôles ne vérifient pas si l'entreprise a soumis des commentaires sur les règles proposées. Vous pouvez soumettre vos commentaires en toute sécurité, ils ne seront pas et ne peuvent pas être utilisés à votre encontre.
Est-ce que quelqu'un lira mes commentaires ?
Oui, chaque commentaire soumis au sujet d'un projet de réglementation sera lu par un membre du ministère du Travail. En fonction du volume de commentaires, la lecture peut être répartie entre plusieurs membres du personnel qui liront, classeront et résumeront les commentaires, mais quelqu'un les lira dans tous les cas.
Dois-je prendre la peine de faire des commentaires si je suis convaincu que l'agence a déjà pris sa décision ?
Oui. Officiellement, l'agence n'a pas encore pris sa décision, mais les agences sont généralement très attachées aux grandes lignes de leurs projets de réglementation. N'oubliez pas que l'agence n'est pas le seul destinataire potentiel de vos commentaires. Le Bureau de la gestion et du budget (OMB), qui doit approuver toutes les règles avant leur publication, et les élus peuvent également être influencés par les commentaires soumis sur la règle, notamment par l'intérêt qu'elle a suscité, mesuré par le volume de commentaires.
Il est également important de faire part de vos commentaires, car ceux-ci sont consignés dans le dossier réglementaire. Si, à un moment donné, la légalité de la règle est contestée, certains commentaires pourraient constituer des preuves importantes. Par exemple, si le calcul de l'impact de la règle sur les entreprises est très éloigné de la réalité et que l'organisme en a été informé pendant le processus réglementaire, cela pourrait être important pour déterminer si la règle a été correctement promulguée. Enfin, en répondant, vous pouvez encourager d'autres personnes qui partagent votre point de vue à faire part de leurs commentaires.
Je fais partie d'une organisation qui soumet des commentaires. Y a-t-il une raison pour que je soumette des commentaires individuels séparés ?
Oui. Les commentaires des associations et des groupes sont importants, mais ils ne remplacent pas les commentaires individuels. Lorsqu'une agence compte le nombre de réponses favorables ou défavorables à la règle ou à une partie de la règle, un commentaire provenant d'une association, même d'une grande association, ne compte généralement que pour un seul commentaire. Par exemple, si une association de 300 personnes soumet une seule réponse, celle-ci compte pour une seule réponse ; cependant, si en plus de la réponse de l'association, chaque membre soumet sa propre réponse, le nombre total de réponses passe à 301.
J'ai remarqué que certaines réponses semblent identiques. Comment les réponses identiques sont-elles comptabilisées ?
Chaque réponse soumise est comptabilisée séparément, même si elle est identique mot pour mot à d'autres réponses. Les organisations professionnelles fournissent souvent des « modèles types », c'est-à-dire des modèles de réponse standardisés afin de faciliter la soumission de réponses individuelles à la réglementation par leurs membres. Chacune de ces réponses est comptabilisée comme une réponse individuelle distincte.
Comment puis-je accroître l'impact de ma réponse ?
Il existe plusieurs façons d'accroître l'impact de votre réponse.
- Restez concentré sur le sujet : l'agence mettra rapidement de côté les réponses décousues et hors sujet. Le préambule du NPRM indique que sur les 127 réponses reçues à l'avis préalable de projet de réglementation (ANPRM) publié en juillet 2011, seules 80 ont été jugées pertinentes. Ce sont ces réponses pertinentes qui ont retenu le plus l'attention de l'agence.
- Reliez votre commentaire à l'objectif du règlement, qui est d'améliorer les perspectives d'emploi des personnes handicapées. L'intérêt de l'agence à réglementer est de s'attaquer de manière significative au sous-emploi des personnes handicapées. Vos commentaires positifs et négatifs auront plus d'impact si vous expliquez clairement en quoi la question que vous soulevez contribue ou nuit à l'objectif réglementaire.
- Répondez aux questions spécifiques posées par l'agence. Par exemple, l'OFCCP pose des questions sur l'utilisation d'un objectif national d'embauche pour les personnes handicapées. Les réponses à cette question ainsi qu'à d'autres questions spécifiquement soulevées par l'OFCCP seront probablement résumées et discutées dans le préambule de la règle finale.
- Fournissez des informations objectives et précises sur le nombre d'heures de travail et le coût de la réglementation. L'agence a le devoir de calculer correctement ces chiffres et les données pertinentes pour ce calcul retiendront probablement l'attention. Il est important de disposer d'informations précises à ce sujet, car ces propositions finiront par se traduire par une série d'actions que le contractant devra mener à bien. En réalité, cela prendra le temps nécessaire, quelles que soient les projections sur papier. Plus ces estimations seront proches de l'effort réel qui devra être fourni, plus la règle aura de chances de fonctionner lorsqu'elle sera finalement mise en œuvre.
- Formulez des recommandations ou des commentaires sur des sections spécifiques du règlement. Identifiez la section et la modification spécifique qui, selon vous, devrait y être apportée. Le personnel qui lit les commentaires n'a souvent aucune expérience directe dans la réalisation d'évaluations de conformité et n'a souvent aucune expérience dans le secteur privé en matière de conformité aux réglementations fédérales. Plus vous serez clair sur le problème et la solution proposée, plus votre réponse aura de chances d'avoir un impact.
- Il est tout aussi important d'identifier les aspects de la règle qui vous plaisent que ceux que vous jugez problématiques. Vous ne voulez pas que l'agence supprime des dispositions avec lesquelles vous êtes d'accord dans la règle finale.
- Gardez un ton objectif et rationnel. Vous pouvez exprimer vos opinions avec force, mais les bonnes idées noyées dans une tirade ont tendance à se perdre.
- Recrutez un nombre suffisant de personnes partageant les mêmes idées et disposées à commenter la règle.
- Comme indiqué ci-dessus, n'oubliez pas que l'agence n'est pas la seule destinataire de vos commentaires. Privilégiez les arguments qui sont convaincants non seulement pour l'agence, mais aussi pour le Bureau de la gestion et du budget, vos représentants au Congrès et toute autre personne susceptible d'être intéressée par la réglementation spécifique ou le programme réglementaire global de l'agence.
- Lorsque certains aspects de la règle ne sont pas clairs, expliquez en quoi consiste la confusion et demandez des éclaircissements lorsque la règle définitive sera publiée. Si une disposition peut être interprétée de plusieurs façons, expliquez précisément les différentes interprétations possibles.
- Organisez vos commentaires de manière à faciliter leur lecture. Numérotez vos pages et vos points. Les commentaires électroniques sont plus faciles à traiter pour l'agence et le public que les réponses sur papier, mais ces dernières sont toujours autorisées. Une réponse électronique aura plus d'impact car elle sera publiée sur www.regulations.gov/ et pourra être facilement consultée par tous. Les réponses sur papier peuvent être répertoriées sur le site des réglementations, mais leur texte ne sera probablement pas publié.
Si un grand nombre de personnes demandent une modification particulière de la règle, l'agence doit-elle procéder à cette modification ?
Non. Cependant, l'agence devra identifier les commentaires les plus importants sur la règle et expliquer dans le préambule de la règle finale les raisons qui l'ont poussée à choisir cette réglementation.
La règle apporte tellement de changements que je ne sais pas par où commencer. Avez-vous des idées sur la manière d'aborder mon examen de la règle ?
Ne vous laissez pas intimider par la longueur de la règle. L'agence a republié l'intégralité de la réglementation de la section 503, mais seules les parties qui font l'objet d'une révision sont ouvertes aux commentaires. Vous pouvez commencer par mettre en évidence les passages qui sont modifiés. Le préambule de la règle proposée identifie tous les changements qui sont apportés. Une fois cela fait, il existe plusieurs façons d'évaluer la règle proposée. Certaines des informations et idées ci-dessous vous aideront peut-être à démarrer.
Une façon de commencer votre évaluation consiste à comparer les exigences proposées pour les entrepreneurs fédéraux avec celles que le gouvernement fédéral utilise dans le cadre de son propre programme d'action positive. Étant donné que le gouvernement fédéral est censé être « l'employeur modèle », on pourrait s'attendre à ce que les exigences appliquées aux entrepreneurs fédéraux ne soient pas plus strictes que celles que le gouvernement fédéral applique dans son propre programme d'action positive en faveur des personnes handicapées. Ce type de recherche peut être effectué sur Internet. Une analyse rapide d'Internet a permis de trouver les informations intéressantes suivantes :
- Le 26 juillet 2010, le président Obama a publié le décret 13548, fixant un objectif quinquennal pour le gouvernement fédéral visant à embaucher 100 000 personnes handicapées (y compris les handicaps ciblés), adoptant ainsi exactement le même objectif quinquennal de 100 000 embauches de personnes handicapées que celui fixé le 26 juillet 2000 dans le décret 13163 publié par le président Clinton. (Je n'ai pas trouvé de données indiquant si les objectifs fixés par le président Clinton en 2000 avaient été atteints à l'échéance des cinq ans, en juillet 2005.) Cet objectif ne repose manifestement pas sur l'American Community Survey (ACS) de 2009, qui est présentée comme la meilleure source d'informations actuellement disponible pour fixer des objectifs aux entrepreneurs fédéraux.
- Le décret 13548 fixe un objectif pour l'ensemble du gouvernement fédéral. La règle proposée exclut les objectifs d'embauche à l'échelle de l'entreprise, exigeant plutôt des objectifs par groupe d'emploi. La justification de cette exigence, qui vise à éliminer la possibilité de dissimuler la discrimination, semble tout aussi applicable au gouvernement fédéral.
- À l'exception de l'autorité spéciale en matière d'embauche des personnes handicapées, désignée au sein du gouvernement fédéral sous le nom d'Annexe A, il n'est pas du tout évident que l'invitation à s'identifier comme personne handicapée avant l'offre d'emploi soit systématiquement proposée à tous les candidats à un emploi fédéral.
- L'obligation pour un entrepreneur fédéral d'identifier chaque poste vacant, chaque opportunité de promotion et chaque opportunité de formation pour lesquels un candidat handicapé a été pris en considération ne semble pas avoir d'équivalent actuel dans les mesures d'action positive fédérales en faveur des personnes handicapées.
- Les ratios proposés en matière de candidats, d'embauche et de pourcentage de postes pourvus qui seraient imposés aux entrepreneurs fédéraux ne semblent pas avoir d'équivalent dans l'emploi fédéral.
Une autre approche consisterait à comparer l'approche d'action positive proposée pour les personnes handicapées avec celle utilisée pour les minorités et les femmes, puisque le NPRM vise à étendre les principes du décret présidentiel aux personnes handicapées.
- La section 202 du décret 11246 stipule que « le contractant prendra des mesures positives pour garantir que les candidats soient embauchés et que les employés soient traités pendant leur emploi sans distinction de race, de couleur, de religion, de sexe ou d'origine nationale ». Cette interprétation du terme « mesures positives » est renforcée dans les règlements du décret 11246 qui stipulent, à l'article 41 CFR 60-2.10, qu'« un programme de mesures positives est un outil de gestion conçu pour garantir l'égalité des chances en matière d'emploi. Le principe central qui sous-tend la discrimination positive est que, en l'absence de discrimination, la main-d'œuvre d'un entrepreneur reflétera généralement, au fil du temps, le profil sexuel, racial et ethnique à partir duquel l'entrepreneur recrute et sélectionne ses employés. » Malgré la jurisprudence au titre du Titre VII qui autorise la prise en compte du statut de minorité et du sexe dans la sélection, à condition que cela vise à remédier à une sous-représentation avérée et ne porte pas inutilement atteinte aux droits d'autrui, l'OFCCP a toujours considéré que l'action positive visait à générer un vivier de candidats diversifié, mais interdisait d'utiliser le sexe ou le statut de minorité comme facteur de sélection. La règle proposée met clairement en évidence la différence entre le concept d'action positive en faveur des femmes et des minorités et celui d'action positive en faveur des personnes handicapées. L'article 503 exige une action positive pour l'emploi et la promotion des personnes handicapées. La règle proposée par l'OFCCP encourage l'embauche prioritaire sur la base du statut de handicap. Il est évident que l'OFCCP part d'un principe fondamental totalement différent de celui de la discrimination positive dans la section 503. Les commentaires pourraient porter sur l'opportunité de fournir une définition spécifique de la discrimination positive pour la section 503, ainsi que sur la justification d'une norme différente en fonction du groupe pour lequel la discrimination positive est appliquée.
- Des objectifs nationaux spécifiques en pourcentage pour les minorités et les femmes sont en place depuis des années, sans changement, dans les réglementations de l'OFCCP pour le secteur de la construction. Les problèmes liés à ces objectifs sont en grande partie à l'origine de l'inclusion de révisions des règles de construction dans le programme réglementaire du ministère du Travail. Ces objectifs sont en place depuis 30 ans et ne changent pas en fonction de l'évolution des données démographiques. L'opportunité d'utiliser ce modèle pour les mesures d'action positive en faveur des personnes handicapées pourrait faire l'objet de commentaires.
- Les pourcentages cibles proposés ne sont même pas liés au nombre de personnes dans la zone de recrutement réelle qui possèdent les compétences requises et s'intéressent au domaine d'emploi particulier, comme l'exige la fixation d'objectifs pour les femmes et les minorités dans les entreprises fournissant des biens et des services plutôt que des travaux de construction au gouvernement fédéral. L'OFCCP évite ce problème en l'ignorant tout simplement. Les commentaires pourraient et devraient aborder les difficultés liées à la recherche de candidats réels pour des emplois réels sur la base de chiffres non pertinents.
- Les exigences en matière d'action positive pour les femmes et les minorités n'incluent pas l'obligation pour l'entrepreneur de préparer une déclaration expliquant les raisons pour lesquelles ces personnes ont été rejetées pour des postes vacants et des possibilités de formation, et de leur communiquer ces raisons sur demande. L'OFCCP suggère qu'une telle exigence dans la règle proposée réduira le nombre de plaintes liées au handicap. L'OFCCP reçoit très peu de plaintes liées au handicap dans le cadre de la réglementation actuelle, ce qui explique en partie pourquoi des révisions aussi importantes sont proposées. Les commentaires pourraient aborder la possibilité très réelle que ces dispositions soient conçues pour stimuler plutôt que pour réduire les plaintes liées au handicap.
- L'action positive ne semble pas être un droit individuel pour les femmes et les minorités, mais plusieurs dispositions, telles que le droit à des explications écrites contemporaines en cas de décisions défavorables en matière d'emploi, semblent accorder des droits individuels. Comment le contractant saura-t-il quand ces droits individuels entreront en vigueur ? Par exemple, si un employé mentionne son diabète à un supérieur hiérarchique lors d'une conversation informelle, mais ne l'indique pas sur un formulaire ou dans un questionnaire, ces droits individuels s'appliquent-ils ? En d'autres termes, le contractant est-il tenu de conserver une documentation contemporaine justifiant toutes les décisions de sélection à l'emploi concernant cette personne à partir du moment où celle-ci a révélé son diabète à son supérieur hiérarchique ?
- Les accords de liaison ne sont pas nouveaux et sont utilisés depuis des années par l'OFCCP pour toutes les catégories protégées dans le cadre d'accords de conciliation lorsque les entrepreneurs n'ont pas fait preuve de bonne foi dans leurs efforts de sensibilisation et de recrutement. Ont-ils fonctionné dans le passé ? L'agence dispose-t-elle de statistiques précises sur les embauches qui ont résulté de l'utilisation de ces accords au fil des ans ? Quels éléments de ces données justifient le passage de l'accord de liaison d'une mesure corrective pour les contrevenants à une exigence générale ?
Une autre approche pour aborder la règle proposée consiste à l'examiner sous l'angle de son efficacité.
- Identifiez ce qui fonctionne réellement dans les efforts déployés par votre organisation pour recruter et promouvoir les candidats et les employés handicapés, et indiquez en quoi cette règle faciliterait ou entraverait vos efforts actuels.
- La proposition exige une invitation préalable à l'offre pour s'identifier comme personne handicapée. Cela est autorisé en vertu des dispositions de l'ADA qui permettent à un employeur de se conformer à d'autres mandats gouvernementaux. En l'absence d'obligation gouvernementale, une enquête préalable à l'embauche de cette nature n'est autorisée que si vous disposez d'un programme d'action positive qui profite réellement aux personnes handicapées. Il existe parfois des lacunes dans la couverture contractuelle. Le maintien du programme pendant la période où l'OFCCP a techniquement perdu sa compétence en raison de l'expiration de votre contrat sera-t-il automatiquement considéré comme satisfaisant au critère de l'EEOC selon lequel il doit profiter réellement aux personnes handicapées ? Si ce n'est pas le cas, que doit faire un entrepreneur ?
- La règle proposée exige que certaines données, telles que les ratios de candidats, les ratios d'embauche et les ratios de pourvoi des postes, soient conservées pendant cinq ans au lieu des deux ans habituels pour les grands employeurs et d'un an pour les petits employeurs. Comment ces chiffres seront-ils évalués par l'agence si les données sous-jacentes qui étayent ces ratios ne sont pas également conservées pendant cinq ans ?
- Si le pourcentage cible, 7 % ou tout autre chiffre finalement adopté, est dépassé dans un groupe professionnel, l'entrepreneur n'est-il plus tenu de se conformer aux dispositions relatives à la discrimination positive ? Que se passe-t-il si l'agence n'est pas d'accord avec la décision de l'employeur concernant l'identification des personnes handicapées au sein de son personnel ?
- Les personnes « considérées comme » handicapées doivent-elles être incluses dans les mesures d'action positive autres que celles liées à l'aménagement raisonnable ?
Enfin, vous pouvez et devez commenter ce qu'il faudra faire pour mettre en œuvre la règle dans votre établissement et réagir aux chiffres publiés par l'agence.
Il est largement admis que les dispositions actuelles de la section 503 doivent être révisées. Elles doivent être conformes à la loi modificative de l'ADA de 2008 et aux dispositions révisées de l'EEOC relatives à l'ADA. La plupart s'accordent également à dire que l'application de la section 503 est inefficace depuis longtemps. Cependant, il est important, dans le cadre des efforts visant à améliorer la situation de l'emploi des personnes handicapées, de mettre en place les meilleures politiques possibles et de ne pas renforcer les stéréotypes bienveillants mais condescendants.
De nombreux facteurs entravent l'emploi des personnes handicapées. Lorsque nous avons tenté de remédier au sous-emploi des personnes atteintes du VIH/SIDA à Chicago, on nous a dit que beaucoup d'entre elles ne postulent même pas à ces emplois, car cela mettrait en péril leur assurance et leur couverture médicale. Il est important de ne pas simplifier à l'excès le problème du sous-emploi chronique des personnes handicapées. Il ne s'agit pas d'une opposition entre « nous » et « eux ». Les employeurs ont tout intérêt à embaucher les candidats les plus qualifiés, quel que soit leur handicap.
Une sensibilisation et un recrutement agressifs sont essentiels. Il est crucial de définir clairement ce qui constitue une discrimination fondée sur le handicap. La publication de cette proposition de règlement vous donne l'occasion de faire savoir à l'agence si ses propositions sont réalisables dans la réalité, si elles sont susceptibles d'atteindre leurs objectifs et s'il existe d'autres solutions plus efficaces. Ni les stéréotypes sur les personnes handicapées ni ceux sur les entrepreneurs concernés ne doivent influencer cette discussion. Vous êtes invité à participer à cette discussion, et la seule façon significative de le faire est de soumettre vos commentaires sur la proposition de règlement avant la date limite du 7 février 2012.
Comment puis-je soumettre des commentaires ?
Les commentaires peuvent être soumis via le portail électronique dédié à la réglementation, www.regulations.gov/, où ils sont accessibles au public. La règle est accessible à l'aide du numéro RIN 1250-AA02. Les commentaires peuvent également être soumis sur papier par courrier postal à l'adresse suivante : Deborah A. Carr, Director, Division of Policy, Planning and Program Development, Office of Federal Contract Compliance Programs, Room C-3325, 200 Constitution Avenue, N.W., Washington, D.C. 20210, ou, s'ils comptent six pages ou moins, par fax au 1-202-693-1304. Les commentaires sur papier ne sont pas consultables sur le site regulations.gov, mais ils sont généralement répertoriés avec une mention indiquant qu'un commentaire sur papier a été soumis dans les délais.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
