Depuis des années, l'OFCCP accorde une grande importance à la question complexe de la discrimination systémique en matière de rémunération. L'OFCCP analyse la discrimination en matière de rémunération selon les mêmes principes que ceux utilisés pour analyser la discrimination à l'embauche. Cette approche serait plus efficace si la discrimination en matière de rémunération, tout comme l'embauche, résultait d'une série de décisions prises dans un laps de temps discret pour toutes les parties potentielles. Par exemple, un cas de recrutement concerne généralement tous les recrutements pour des postes vacants dans un groupe ou un titre professionnel particulier qui ont été effectués soit pendant l'année AAP, soit pendant la période de deux ans de responsabilité potentielle. Le groupe de candidats pendant cette période représente le groupe de personnes qui doivent être examinées et comparées dans l'analyse de la discrimination.
La discrimination salariale consiste à prendre un instantané des salaires de tous les employés pendant une période donnée, mais les décisions salariales qui ont donné lieu à cet instantané peuvent avoir été prises sur une longue période et avoir été influencées par divers facteurs, notamment les facteurs du marché, la réalité économique de l'entreprise, les performances individuelles et les décideurs individuels en matière de rémunération au sein de l'entreprise. L'instantané peut également avoir été influencé par des décisions salariales prises avant même que l'employé ne rejoigne l'entreprise si les salaires de départ sont influencés par les salaires antérieurs. Ces décisions n'ont peut-être pas été prises au cours de la même période que la violation potentielle, car chaque salaire affecté par une décision salariale discriminatoire relance le compte à rebours aux fins de la correction d'une disparité salariale discriminatoire. En outre, ce n'est peut-être pas une seule décision salariale qui a entraîné la disparité, mais plutôt l'impact cumulé d'une série de décisions salariales. Pour compliquer encore les choses, il est probable que le groupe de comparaison au moment où les décisions salariales ont été prises était différent de celui utilisé par l'OFCCP pour établir son instantané, peut-être des années plus tard. Ces différences ont posé de nombreux défis à une application efficace de la loi. Par conséquent, malgré l'attention constante portée par l'OFCCP à cette question, la discrimination salariale systémique reste un problème difficile à résoudre.
L'inadéquation du paradigme de la discrimination à l'embauche est évidente dès le début du processus d'application, à savoir la définition de critères ou de seuils permettant d'identifier les situations qui justifient une enquête plus approfondie. Dans le domaine du recrutement, ces seuils sont fixés sur la base de la norme reconnue de signification statistique, qui correspond à un écart type de 2 ou plus par rapport aux résultats normaux attendus d'un processus de sélection ou, de moins en moins fréquemment, à la règle des 80 %, qui fixe le seuil de déclenchement lorsque le taux de sélection du groupe défavorisé est inférieur à 80 % du taux de sélection du groupe favorisé.
Le critère utilisé par l'OFCCP pour déterminer les écarts de rémunération justifiant une enquête plus approfondie ne repose pas sur des bases aussi solides. L'OFCCP a utilisé comme référence un écart salarial moyen de 2 % ou 2 000 dollars entre des groupes d'emplois comparables. Cette référence a été fixée intentionnellement de manière à couvrir la plupart des entrepreneurs fédéraux, car l'agence ne disposait pas d'une meilleure référence. L'idée était qu'en fixant un critère de référence bas, l'agence commencerait à collecter suffisamment de données pour l'aider à déterminer où devrait se situer un critère de référence plus précis. C'est également ce qui a motivé la proposition de créer un outil de rémunération. À l'heure actuelle, il n'existe aucun filtre permettant de distinguer de manière convaincante les entrepreneurs potentiellement non conformes de ceux qui sont probablement conformes. Pour les entrepreneurs, cela signifie que pratiquement tous les entrepreneurs pourraient faire l'objet d'enquêtes de suivi approfondies dans le domaine de la rémunération.
Les entrepreneurs qui dépassent le seuil peuvent recevoir une lettre leur demandant de fournir 11 à 17 éléments d'information supplémentaires. Les bureaux régionaux disposent d'une certaine latitude pour déterminer qui recevra cette demande de renseignements complémentaires. Les postes de niveau inférieur, non syndiqués, avec un nombre suffisant de titulaires favorisés et défavorisés, sont les plus adaptés aux outils d'application dont dispose l'OFCCP. Il est plus facile de démontrer que ces postes sont similaires, l'absence de convention collective élimine les termes d'une telle convention comme moyen de défense, et la diversité du bassin de titulaires garantit qu'il y a suffisamment d'employés favorisés et défavorisés pour accroître la fiabilité des preuves statistiques. Les postes plus complexes, non syndiqués et de niveau supérieur sont plus difficiles à prouver à l'aide de statistiques, en particulier si le nombre de comparateurs est faible, mais ils constituent des cibles attrayantes pour les cohortes potentielles. Les emplois syndiqués sont les moins susceptibles de faire l'objet de poursuites en matière de rémunération, à condition que la convention collective contrôle les taux de rémunération.
La demande de données complémentaires fournit les informations que les régions envoient à la Division de l'analyse statistique (DSA) du Bureau national afin qu'elles soient utilisées dans des analyses de mini-régression. En général, après la mini-régression, la région est informée que la DSA n'a identifié aucun indicateur à partir des données envoyées et suggère à la région de voir si elle peut constituer des SSEG, c'est-à-dire des groupes d'employés se trouvant dans une situation similaire, qui peuvent être utilisés pour comparer les rémunérations. La constitution de SSEG n'est pas une science exacte et il n'existe aucune directive politique ni aucun précédent judiciaire décrivant de manière exhaustive les caractéristiques qu'un groupe d'employés doit présenter pour être considéré comme un groupe d'employés se trouvant dans une situation similaire.
Dans la pratique, les employés qui ont le même titre sont plus susceptibles d'être considérés par l'OFCCP comme un groupe d'employés se trouvant dans une situation similaire. Il est important que l'entrepreneur réglementé comprenne pourquoi l'agence a regroupé un ensemble particulier d'employés à des fins de comparaison salariale et examine si ce regroupement est justifié. Certains entrepreneurs affirment qu'aucun de leurs employés n'est dans une situation similaire en ce qui concerne l'analyse de la rémunération. L'agence n'est pas réceptive à cet argument. L'obligation d'auditer et de contrôler présuppose que l'entrepreneur dispose de certains moyens d'audit et de contrôle, et si vous affirmez qu'aucun de vos employés ne peut être correctement comparé à des fins de rémunération, du point de vue de l'agence, cela revient à admettre que vous ne contrôlez ni n'auditez la discrimination en matière de rémunération.
Il est important que le contractant garde à l'esprit que bon nombre des fonctionnaires fédéraux qui évalueront vos politiques et pratiques salariales n'ont jamais travaillé dans le secteur privé ou ne l'ont pas fait depuis longtemps. Le système de rémunération du gouvernement fédéral est très différent de celui du secteur privé. Les barèmes salariaux fédéraux sont publiés. Les employés fédéraux ayant le même grade, le même échelon, le même titre et travaillant pour la même agence sont généralement comparables en matière de rémunération. Les employés fédéraux sont habitués à un système de rémunération très strict. Les agents de conformité et les carriéristes qui les supervisent travaillent depuis des années dans ce système de rémunération. Afin de les aider à comprendre le fonctionnement d'un système de rémunération du secteur privé, le contractant fédéral devra être très clair lorsqu'il expliquera ses systèmes et ne pas tenir pour acquis que l'agent de conformité ou sa direction comprend vraiment le fonctionnement de votre système de rémunération. Il est essentiel que vous leur donniez une compréhension claire de votre système et de vos pratiques salariales afin d'éliminer le genre d'hypothèses qu'ils apporteront naturellement à l'enquête sur votre système salarial très différent et afin qu'ils puissent examiner correctement la question de la discrimination salariale. Cela peut ne pas être aussi facile qu'il y paraît, car les deux parties connaissent bien le jargon salarial, mais pas nécessairement tous les facteurs qui entrent réellement en ligne de compte dans vos décisions salariales.
Afin de permettre au gouvernement fédéral de bien comprendre votre système et vos pratiques salariales et afin que vous puissiez les surveiller correctement pour éliminer toute discrimination, vous devez comprendre votre système salarial et son fonctionnement réel. Il ne suffit pas de savoir comment il est censé fonctionner, vous devez comprendre comment il fonctionne réellement dans la pratique.
Bien que l'OFCCP ait déclaré qu'il utiliserait diverses méthodes dans son « arsenal » d'application, l'analyse de régression reste l'approche la plus utilisée pour analyser la discrimination systémique en matière de rémunération. L'analyse de régression vise à prendre en compte les principaux facteurs qui influencent la rémunération et à identifier toute disparité restante après avoir pris en compte tous les facteurs majeurs connus. S'il existe une disparité salariale qui reste inexpliquée, l'agence attribuera cette disparité à la discrimination. Vous devez donc connaître les facteurs qui influencent réellement la détermination des salaires dans votre entreprise. Si un facteur important n'est pas inclus dans la régression, celle-ci peut révéler une disparité salariale importante et inexpliquée, car le facteur déterminant le salaire n'a pas été pris en compte dans l'analyse. En outre, vous devez vérifier vos hypothèses sur les facteurs déterminants du salaire en effectuant vos propres analyses de régression si vous en avez la capacité. Cela vous aidera à mieux comprendre ce qui détermine réellement les différences de salaire.
Outre les facteurs communs tels que l'ancienneté et le niveau d'études, il peut être utile d'examiner l'historique salarial des personnes incluses dans la comparaison. Il est possible que les différences de rémunération existent parce qu'un employé a été embauché avec un salaire plus élevé, soit parce que le marché était différent au moment de son embauche, soit parce que les circonstances qui l'ont amené à occuper ce poste étaient manifestement différentes de celles qui ont présidé aux décisions salariales d'autres personnes occupant un poste apparemment similaire. Espérons que ces circonstances ont été documentées afin que vous puissiez démontrer qu'il s'agissait de raisons légitimes et non discriminatoires qui expliquent les différences de rémunération observées.
Il n'est pas rare que des facteurs tels que la redéfinition du groupe approprié à des fins de comparaison ou la correction des données soumises éliminent la signification statistique apparente de l'analyse du groupe ou du titre de poste. Lorsque cela se produit, l'agence peut continuer à rechercher des cohortes. Les cohortes sont des groupes d'employés à des fins de comparaison qui sont trop petits pour produire un indicateur statistique fiable de discrimination. Dans cette situation, il faut garder à l'esprit que la perte de signification statistique supprime la présomption de discrimination nécessaire à un cas de pratique systématique et supprime le niveau de disparité requis pour un cas d'impact disparate. Il ne reste alors qu'un argument standard de traitement disparate sur lequel fonder toute allégation de discrimination en matière de rémunération. La question est alors de savoir qui avait l'intention requise qui doit être présente dans un cas individuel de traitement disparate. Quand et par qui la décision discriminatoire en matière de rémunération a-t-elle été prise ? Il est facile pour l'agence d'oublier que la présomption dont elle bénéficie habituellement en raison de la signification statistique de l'indicateur n'existe plus. L'OFCCP est habituée à cette présomption, car la grande majorité de ses conclusions en matière de discrimination s'appuient sur celle-ci. Il peut être nécessaire de rappeler que lorsque la présomption statistique disparaît, cet élément de l'affaire doit être prouvé d'une autre manière. En l'absence de statistiques, il devient important de savoir si les décisions salariales concernant les quelques employés restants qui sont proposés à titre de comparaison ont été prises par le même décideur. Il devient important d'identifier qui a eu la possibilité de fixer le salaire de chacune de ces personnes et de les fixer différemment sur une base interdite. Il peut être tentant de simplement conclure un accord à ce stade, car le montant de la réparation financière est désormais très faible ; cependant, il n'y a aucune raison de conclure un accord si le gouvernement n'a pas prouvé et ne peut prouver le bien-fondé de son argumentation. Si vous êtes en mesure d'expliquer clairement cela à l'enquêteur et à ses supérieurs, il est possible que l'agence abandonne complètement l'accusation. Vous devez l'expliquer de manière à ce que les enquêteurs sur le terrain puissent l'expliquer aux autorités compétentes en termes facilement compréhensibles.
Si les statistiques se confirment et que l'analyse de régression continue de révéler un écart salarial important et inexpliqué, l'agence vous accusera très probablement d'avoir enfreint la loi et votre expert s'opposera au sien. L'agence évite de faire appel à ses experts internes dans le cadre de litiges. Vous aurez donc probablement affaire à un expert engagé spécialement pour le litige si l'affaire va jusque-là.
On m'a demandé comment un entrepreneur devrait procéder pour corriger les disparités salariales s'il les constate avant l'agence. Je ne peux pas vous donner de conseil juridique sur cette question, mais je vous suggère de le faire avec beaucoup de prudence et avec l'aide de votre service juridique ou d'un conseiller externe. Il existe un risque que les ajustements salariaux accordés à un groupe donnent lieu à des allégations de discrimination de la part des membres du groupe favorisé qui bénéficient d'un salaire comparable à celui du groupe concerné. Il peut être moins risqué, bien que je ne puisse le garantir, de mettre en place un système qui surveille et corrige les différences de rémunération inexpliquées, indépendamment de l'appartenance à des groupes traditionnellement défavorisés. Cela permettrait de corriger les augmentations de salaire qui auraient dû être accordées en vertu de votre politique salariale, ainsi que toute disparité pouvant trouver son origine dans une forme de discrimination.
La discrimination salariale restera une priorité pour l'OFCCP dans un avenir prévisible. Même si l'outil de rémunération est retardé, il est probable que l'agence utilisera pleinement les pouvoirs dont elle dispose déjà pour demander autant de données que possible aux entrepreneurs dans l'espoir de constituer le modèle de preuve tant recherché pour les cas de discrimination salariale systémique et d'élaborer un critère de référence significatif pour l'examen des rémunérations.
Essayer de mettre en place votre système de conformité en matière de rémunération en essayant de deviner les prochaines mesures prises par l'agence risque d'être frustrant. Je vous suggère plutôt de mettre en place un système qui soit gérable et qui permette au moins de détecter les disparités salariales flagrantes. Si vous n'en avez pas, il peut être utile de disposer d'une politique salariale claire qui apporte une certaine uniformité à des situations courantes, telles que le pourcentage d'augmentation salariale associé à des niveaux de performance particuliers, ou la possibilité de négocier le salaire de départ et la communication de cette information à tous les candidats. Une certaine spécificité est plus utile qu'un engagement général et vague en faveur de l'équité salariale. Vous devriez également examiner vos titulaires et décider qui il serait judicieux de regrouper si vous voulez vraiment vous assurer que les gens sont rémunérés de manière juste et équitable. S'il n'y a pas de comparateurs actuels, vous devriez vous tourner vers d'autres personnes qui ont occupé le poste dans le passé afin de comparer leur rémunération à celle du titulaire actuel. Identifiez les principaux facteurs qui, selon vous, déterminent la rémunération et vérifiez s'ils le font réellement en effectuant un test statistique approprié. Apprenez aux personnes qui gèrent le système de rémunération à reconnaître les valeurs aberrantes et à les signaler à votre personnel et à vos responsables chargés de l'égalité professionnelle. Documentez les événements majeurs qui ont pu avoir un impact sur la rémunération d'un grand groupe de personnes, tels que la transition et l'intégration d'une société acquise dans votre système de rémunération, ou les salaires anormalement élevés basés sur les exigences du marché pour des compétences particulières, ou le maintien de la rémunération d'anciens employés de grade supérieur à la suite de leur placement à un poste inférieur lors d'une réduction des effectifs. La mise en place d'un système cohérent, compréhensible par une personne raisonnablement intelligente, vous évitera bien des ennuis. En d'autres termes, concentrez-vous sur ce qui vous permettra de déterminer si votre système de rémunération est discriminatoire ou injuste. Vous n'examinerez peut-être pas exactement les mêmes éléments que l'agence, mais tant que celle-ci n'aura pas adopté une approche plus cohérente en matière de rémunération systémique, vos efforts vous seront utiles et pourraient même améliorer vos chances de garantir une rémunération non discriminatoire et de vous justifier si vous deviez faire l'objet d'une évaluation de conformité.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
