Les décisions rendues par la Cour suprême dans l'affaire Wal-Mart Stores, Inc. c. Dukes s'appliquent-elles à l'OFCCP ? Partie 3

Dans l'article précédent de cette série, nous avons conclu que les décisions de la Cour suprême concernant les pratiques systématiques dans l'affaire Wal-Mart Stores, Inc. c. Dukes, 564 U.S. 338 (2011), fournissent des garde-fous importants applicables aux mesures coercitives de l'OFCCP. La Cour suprême a relativement peu souvent abordé les normes de discrimination substantielles en vertu du titre VII, mais lorsqu'elle le fait, ses décisions ont des conséquences importantes.  Dansl'affaire Dukes, la Cour suprême a examiné les principaux éléments de preuve dans les plaintes pour pratique ou modèle de discrimination salariale qui ont une incidence directe sur les enquêtes et les litiges de l'OFCCP en matière de discrimination salariale systémique en vertu du décret 11246.

Dans cet article, nous aborderons plusieurs décisions rendues dans l'affaire Dukes concernant des plaintes pour traitement différencié.  « Le traitement disparate [...] est le type de discrimination le plus facile à comprendre. L'employeur traite simplement certaines personnes moins favorablement que d'autres en raison de leur race, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe ou de leur origine nationale. La preuve d'un motif discriminatoire est essentielle [...] »Teamsters c. États-Unis, 431 U.S. 324, 335 n.15 (1977).¹

Les preuves généralement présentées à l'appui d'une allégation de pratique ou de comportement discriminatoire sont des analyses statistiques montrant des disparités significatives entre les races ou les sexes et des preuves anecdotiques de discrimination. Voir, par exemple, Valentino c. U S. Postal Serv., 674 F.2d 56, 68 (D.C. Cir. 1982) (Ginsburg, C.J. (aujourd'hui juge associée Ginsburg)) (« En général, dans le cadre de leur argumentation prima facie, les plaignants dans le cadre d'un recours collectif présentent une combinaison de preuves statistiques et de témoignages individuels sur des cas spécifiques de discrimination. »).  Comme nous l'avons évoqué dans notre précédent article, la Cour suprême a évalué les preuves statistiques et les témoignages anecdotiques présentés par les plaignants dans l'affaire Dukes et les a jugés insuffisants pour permettre de conclure raisonnablement que Wal-Mart appliquait une politique générale de discrimination. 564 U.S. à 353-59.

Analyses de régression agrégées comme preuve d'un traitement disparate

Tout en approuvant l'utilisation d'analyses statistiques comme élément de preuve à l'appui d'un motif ou d'une pratique présumés de discrimination, la Cour suprême a mis en garde contre l'application mécanique des statistiques :

– Teamsters c. États-Unis, 431 U.S. 324, 339-40 (1977) (citant avec approbation Hester c. Southern R. Co., 497 F.2d 1374, 1379-1381 (5e Cir. 1974) (« Nous reconnaissons que les statistiques constituent un outil puissant entre les mains d'un plaignant au titre du Titre VII, mais nous sommes également conscients que l'accent mis sur leur utilisation peut obscurcir plutôt que faire avancer le processus judiciaire. »)) (italique ajouté).

Les analyses de régression constituent généralement des éléments de preuve essentiels dans les affaires de discrimination salariale systémique.  Voir, par exemple, Bazemore c. Friday, 478 U. S. 385, 400 (1986) (statuant qu'« une analyse de régression [...] peut servir à prouver le bien-fondé de la plainte » d'un plaignant concernant un schéma ou une pratique de discrimination salariale, si la régression intègre les « facteurs majeurs » influençant la rémunération dans le cadre du système salarial de l'employeur) ; Manuel de référence sur la régression multiple, dans Federal Judicial Center, dans Reference Manual on Scientific Evidence, à la page 306 n.5 (2011) (observant que « les affaires de discrimination utilisant l'analyse de régression multiple sont légion »).

Les analyses de régression qui montrent des différences statistiquement significatives entre les salaires des employés masculins et féminins qui se trouvent dans une situation similaire, après avoir contrôlé les facteurs explicatifs pertinents, peuvent raisonnablement permettre de conclure que les décisions salariales étudiées pourraient avoir été prises sur une base discriminatoire. Toutefois, pour que cette conclusion permette d'affirmer que les décideurs ont pris des décisions salariales intentionnellement sur la base du sexe, les analyses doivent comparer le traitement des employés soumis au même décideur.  Ainsi, dans l'affaire Dukes, la Cour suprême a approuvé les analyses de régression agrégées pour examiner les décisions salariales d'un décideur commun. 564 U.S. à 350. En revanche, les régressions agrégées qui comparent des employés dont la rémunération a été déterminée par différents responsables ne pouvaient raisonnablement indiquer l'intention discriminatoire d'un responsable, car les comparaisons incluaient des employés pour lesquels chaque responsable n'avait pas pris de décision salariale.  Ainsi, dans l'affaire Dukes, la Cour suprême a rejeté les analyses de régression agrégées des plaignants dans ce contexte :

Les comparaisons statistiques entre les employés dont les décisions salariales ont été prises nominalement par différents responsables pourraient raisonnablement conduire à conclure à une discrimination intentionnelle s'il existait des preuves indépendantes et crédibles que les différents responsables ont pris conjointement les décisions salariales.  Toutefois, le simple fait qu'il existe un processus d'approbation dans le cadre duquel un responsable de niveau supérieur approuve les décisions salariales de plusieurs responsables subalternes ne suffirait pas à impliquer une prise de décision conjointe, en l'absence de preuves crédibles que le responsable de niveau supérieur a participé de manière substantielle à la prise de décisions pour chaque employé et à la comparaison des décisions des responsables subalternes.  Le plus souvent, le processus d'approbation implique des considérations budgétaires et le respect des directives relatives à la rémunération des résultats, plutôt qu'un examen individualisé de la justification de chaque décision et une évaluation comparative des décisions des responsables subordonnés. Depuis l'affaire Dukes, les plaignants font souvent valoir que l'approbation des décisions salariales par des responsables de niveau supérieur justifie des analyses de régression agrégées par unité commerciale.  Voir, par exemple, Ellis c. Costco Wholesale Corp., 285 F.R.D. 492, 513 (N.D. Cal. 2012) (autorisant les plaintes alléguant une discrimination systémique fondée sur le sexe en vertu du titre VII en ce qui concerne les promotions aux postes de directeur général adjoint et de directeur général, car une « équipe de direction soudée et centralisée » prenait toutes les décisions de promotion).

Les plaignants cherchent généralement à utiliser des analyses de régression agrégées, car les échantillons de grande taille font souvent apparaître des différences salariales relativement faibles comme statistiquement significatives. Les experts des plaignants affirment que des échantillons de grande taille sont nécessaires pour obtenir une « puissance statistique » adéquate et se plaignent que les analyses effectuées par chaque décideur rendraient impossible la détection des disparités statistiques en raison de la petite taille des échantillons.

Les analyses de régression agrégées sont susceptibles de révéler des différences statistiques si, dans les faits, la plupart, voire la totalité, des responsables ont pris des décisions discriminatoires. Cependant, il est également très probable que les analyses agrégées révèlent des différences statistiques alors que peu, voire aucun, des responsables n'ont pris de décisions discriminatoires. En effet, dans l'affaire Dukes, l'expert en statistiques de Wal-Mart a effectué des analyses de régression des décisions prises par chaque responsable de magasin, qui n'ont pas montré de disparités statistiques dans les rémunérations pour la plupart des magasins.  564 U.S. à 356-57. En revanche, l'expert des plaignants dans l'affaire Dukes a montré des disparités salariales statistiques sur la base d'analyses menées par région ou à l'échelle nationale. Id. Comme indiqué ci-dessus, la Cour a déterminé que les analyses des plaignants ne permettaient pas de conclure raisonnablement à un traitement disparate de la part des directeurs de magasin. Id.

Malheureusement, la directive 2018-05 de l'OFCCP conserve le concept de « groupe d'analyse salariale », qui prétend autoriser les analyses de régression agrégées, apparemment sans tenir compte du fait que ces analyses regroupent ou non les décisions de nombreux décideurs en matière de rémunération.  Comme l'a expliqué la Cour suprême dans l'affaire Dukes, ces analyses ne permettent pas de conclure raisonnablement à un traitement disparate. 564 U.S. à 356-57.^{2 L'OFCCP} devrait envisager de clarifier ses directives afin de les aligner sur les conclusions de la Cour suprême concernant les analyses de régression agrégées.

Preuve anecdotique comme preuve d'un traitement disparate

Dans l'affaire Teamsters, la Cour a confirmé les conclusions du tribunal inférieur selon lesquelles le gouvernement s'était acquitté de son fardeau de la preuve en combinant des preuves statistiques et des preuves anecdotiques. La Cour a expliqué :

La Cour a décrit les preuves anecdotiques en cause dans cette affaire comme suit :

Dans l'affaire Dukes, la Cour suprême a réaffirmé que les preuves anecdotiques constituent un élément essentiel des preuves nécessaires pour établir l'existence d'un comportement ou d'une pratique discriminatoire. La Cour a en outre expliqué que la suffisance des preuves anecdotiques à l'appui des preuves statistiques doit être évaluée en fonction du lien entre les preuves anecdotiques et la portée et l'ampleur de la catégorie présumée concernée. 564 U.S. à 358 & n. 9.

Dans une certaine mesure, conformément à l'importance accordée par la Cour aux preuves anecdotiques, l'EEOC a clairement indiqué qu'« une conclusion de discrimination systémique ne devrait que rarement être fondée uniquement sur des statistiques ».  Manuel de conformité de l'EEOC sur la « discrimination en matière de rémunération », directive n° 915.003 de l'EEOC (5 décembre 2000), p. 10-13 et n. 30.  La directive 2018-05 de l'OFCCP va dans ce sens en confirmant que l'agence « sera moins encline à poursuivre une affaire » sans preuves anecdotiques.  Cependant, la directive 2018-05 contient deux réserves assez importantes qui placent à nouveau l'OFCCP en contradiction avec l'analyse de la Cour suprême dans l'affaire Dukes. Premièrement, la directive définit les preuves anecdotiques de manière large comme toute « preuve non statistique », y compris « les témoignages sur l'étendue du pouvoir discrétionnaire ou le degré de subjectivité impliqué dans la discrimination salariale ».  En revanche, les preuves anecdotiques ont traditionnellement signifié « des témoignages individuels sur des cas spécifiques de discrimination », Valentino, 674 F.2d à 68, et la Cour dans l'affaire Dukes a expliqué que déléguer le pouvoir discrétionnaire aux dirigeants pour prendre des décisions en matière de rémunération est « une façon très courante et présumée raisonnable de mener des activités commerciales, qui, selon nous, ne devrait pas en soi donner lieu à des conclusions de comportement discriminatoire ».  564 U.S. à 355 (citant Watson c. Fort Worth Bank & Trust, 487 U.S. 977, 990 (1988)).

Deuxièmement, l'OFCCP note dans la directive 2018-05 qu'« il peut exister des facteurs, applicables dans un cas particulier, qui expliquent pourquoi l'OFCCP n'a pas été en mesure de découvrir des preuves anecdotiques au cours de son enquête, malgré la force des preuves statistiques d'une discrimination systémique en matière de rémunération ».  Allant plus loin, l'OFCCP affirme de manière générale qu'il peut y avoir « d'autres raisons (telles que des schémas similaires de disparité sur plusieurs années ou dans plusieurs établissements) de poursuivre une affaire particulière sans preuves anecdotiques ». L'agence se réserve le droit « de poursuivre des affaires purement statistiques, le cas échéant ».

Bien que l'OFCCP soit « libre de fournir autant d'anecdotes qu'il le souhaite », il ne peut échapper à la décision de la Cour suprême selon laquelle le fait de ne pas présenter de preuves anecdotiques l'empêchera probablement de démontrer l'existence d'un schéma ou d'une pratique de discrimination salariale intentionnelle. 564 U.S. 358 n.9.

1. Les plaintes pour traitement inégalitaire se distinguent des plaintes pour impact inégalitaire, qui ne nécessitent aucune preuve de discrimination intentionnelle et « concernent des pratiques d'emploi qui sont en apparence neutres dans leur traitement des différents groupes, mais qui, en réalité, pénalisent davantage un groupe qu'un autre... » Teamsters, 431 U.S. à 335 n.15.

2. Voir également Bolden c. Walsh, 688 F.3d 893, 896 (7e Cir. 2012) (« Le type de preuves statistiques présenté par les plaignants pose le même problème que les preuves statistiques dans l'affaire Wal-Mart : cela revient à poser la question.  L'expert des plaignants [...] a supposé que l'unité d'analyse appropriée était l'ensemble des sites de Walsh dans la région de Chicago. Il n'a pas cherché à démontrer cette proposition. Si Walsh comptait 25 superviseurs, dont 5 faisaient preuve de discrimination dans l'attribution des heures supplémentaires, les données agrégées montreraient que les travailleurs noirs étaient moins bien lotis que les travailleurs blancs, mais ce résultat n'impliquerait pas que les 25 superviseurs se comportaient de la même manière [...] ») ;

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.