Les contrats gouvernementaux constituent une source stable de revenus pour les entreprises, mais ils sont assortis de conditions. Ils sont difficiles à obtenir et à conserver. Non seulement le processus d'entrée sur le marché public est compliqué, mais le respect des réglementations connexes après l'attribution du contrat peut également constituer un défi. L'avantage est que les activités commerciales avec le gouvernement sont peu affectées par les expansions et les contractions de l'économie, ce qui se traduit par un flux de revenus stable pour les entrepreneurs pendant de nombreuses années.
En réalité, de nombreux soumissionnaires concentrent principalement leurs ressources sur l'obtention de contrats, en accordant moins d'importance aux exigences de conformité après avoir remporté les contrats. La décision de briguer des contrats gouvernementaux doit être stratégique afin de tenir compte de la couverture contre les risques de conformité. Par exemple, l'élaboration d'un plan d'affaires visant à obtenir des contrats fédéraux doit reposer sur la coordination de toutes les fonctions organisationnelles, y compris les ressources humaines et la conformité, afin d'obliger le contractant à répondre à des questions sur ses concurrents, sur ce qui le différencie d'eux et, tout aussi important, sur les réglementations et les exigences de conformité applicables. Cette auto-évaluation vous permettra de mieux déterminer si vous êtes en mesure de gérer les différents aspects liés au statut de contractant fédéral, y compris la conformité.
| Préféreriez -vous être exclu plutôt que de vous conformer ? |
De nombreux examens de l'OFCCP aboutissent à des accords, impliquant le versement d'arriérés de salaire, d'intérêts, la conclusion d'accords visant à mettre en place un autocontrôle approfondi à l'avenir et des offres d'emploi, pour ne citer que les mesures correctives les plus courantes. Très peu de cas aboutissent à une exclusion. Les cas où le contractant fédéral accepte expressément l'exclusion sont peut-être encore plus rares. C'est pourtant exactement ce qui s'est produit avec deux contractants au cours des derniers mois. Selon la plainte administrative déposée par l'OFCCP contre Independent Food Corporation (IFC), entre le 15 septembre 2006 et le 31 décembre 2007, IFC était partie à un contrat avec le ministère américain de la Défense d'un montant supérieur à 800 000 dollars. L'OFCCP a allégué que l'IFC avait enfreint le décret 11246 en se livrant à des pratiques d'embauche discriminatoires à l'égard des candidates féminines et hispaniques pour des postes de production de niveau débutant. L'OFCCP a en outre allégué que l'IFC avait enfreint la loi VEVRAA en omettant de répertorier toutes les offres d'emploi appropriées auprès du bureau local compétent du système public de l'emploi de l'État. Le jugement d'expédient ne fournit pas de détails sur la non-conformité alléguée, et il n'est pas clair non plus comment l'IFC aurait agi (ou omis d'agir) en violation de l'article 503 de la loi sur la réadaptation. De même, l'OFCCP a lancé un audit du cabinet d'avocats Shapiro DiCaro en juin 2012 et a demandé des copies de son AAP en vertu de l'E.O. 11246, de la section 503 et de la VEVRAA. Bien que le cabinet d'avocats les ait finalement fournies, il a refusé de répondre aux demandes de documents supplémentaires et a spécifiquement indiqué à l'OFCCP qu'il ne le ferait pas. Les parties ont en fait résilié le contrat fédéral en question en avril 2013.
Les deux entrepreneurs ont conclu des jugements d'expédient respectivement le 7 novembre 2013 et le 15 avril 2014. Les deux entrepreneurs ont accepté de ne pas soumissionner, de ne pas conclure sciemment, d'exécuter sciemment des travaux ou de fournir sciemment des services nécessaires à tout contrat ou sous-contrat gouvernemental futur, et seront exclus des contrats, sous-contrats, prolongations ou modifications substantielles des contrats ou sous-contrats existants pendant trois et deux ans au minimum, respectivement, et jusqu'à ce qu'ils : 1) demandent leur réintégration et 2) prouvent leur conformité avec le décret 11246, la section 503, la VEVRAA et toutes les réglementations d'application, à l'OFCCP par le biais d'un examen complet de conformité.
Aujourd'hui, la plupart des membres de la communauté des contrats fédéraux ou de la discrimination positive savent que les exclusions dans les affaires traitées par l'OFCCP sont rares. En fait, depuis 1965, on estime que moins de 70 affaires ont été résolues de cette manière. Qu'est-ce qui peut déclencher une exclusion ? En général, un cas de violation flagrante de l'E.O. 11246, de la section 503 ou de la VEVRAA (ou des règlements d'application) ou, comme dans le cas de Shapiro DiCaro, le refus de fournir les documents demandés dans le cadre d'un contrôle de conformité exposera un contractant à une exclusion.
Pourquoi un entrepreneur fédéral choisirait-il ou choisirait-il d'être exclu, comme l'ont fait Independent Food Corp et Shapiro DiCaro ? Nous ne disposons d'aucune indication quant aux raisons qui ont poussé IFC ou Shapiro DiCaro à agir ainsi. Alors qu'IFC a essentiellement choisi de renoncer à un contrat d'une valeur de plus de 800 000 dollars, Shapiro DiCaro a préféré mettre fin à une source de revenus s'élevant à environ 300 000 dollars pour la période comprise entre 2007 et 2013. Étant donné que les accords impliquant le paiement d'arriérés de salaire et d'intérêts, ou d'autres arrangements similaires, ont tendance à inclure un suivi continu, un entrepreneur peut ne pas souhaiter être soumis à un tel suivi. IFC et Shapiro DiCaro ont peut-être estimé que le coût de la mise en conformité était trop élevé (ce qui semble improbable pour beaucoup, compte tenu de la rentabilité de nombreux contrats fédéraux). Peut-être leurs erreurs étaient-elles si graves qu'il leur faudrait au moins trois ans avant de pouvoir espérer se mettre en conformité avec le décret 11246, la section 503 et la VEVRAA. Ou peut-être ne voulaient-ils tout simplement pas s'embêter avec ce qu'ils percevaient comme une charge de travail supplémentaire.
L'exclusion empêche les contrevenants de participer à tout appel d'offres fédéral jusqu'à ce qu'ils puissent « purger leur outrage » en se conformant à la loi. L'objectif n'est pas de punir l'entrepreneur, mais de l'inciter à changer son comportement et à se conformer à la loi. Il sera intéressant de voir si IFC et Shapiro DiCaro décideront de payer le prix et de revenir un jour sur la scène des marchés publics fédéraux. En attendant, que pouvons-nous retenir de ces affaires ? Premièrement, le respect des lois susmentionnées et de leurs règlements d'application est une question que les entrepreneurs doivent prendre au sérieux et inclure dans leur plan d'affaires et leurs décisions stratégiques avant de soumissionner pour des contrats fédéraux. L'OFCCP prend certainement le respect des lois très au sérieux. Deuxièmement, les entrepreneurs qui ne prennent pas le respect des lois au sérieux peuvent perdre leurs contrats actuels et le droit de soumissionner ou de participer à des contrats actuels et futurs. Les contrats fédéraux peuvent être très lucratifs. De nombreuses entreprises hésitent donc à les refuser en acceptant d'être exclues. Troisièmement, les entrepreneurs qui s'efforcent de garantir leur conformité dès le début et de manière continue constatent généralement que le temps, l'argent et l'énergie consacrés à cette tâche sont largement compensés par le coût de la défense lors d'un audit et de la correction des violations après coup, et surtout par les revenus générés par le contrat lui-même. Enfin, même un entrepreneur qui a été exclu ou qui est menacé d'exclusion peut encore « annuler » les conséquences en démontrant à l'OFCCP qu'il a remédié aux problèmes qui ont conduit à l'exclusion.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
