Alors que le monde des entrepreneurs fédéraux attend de voir comment la Maison Blanche de Trump va façonner les tactiques d'application de l'OFCCP, il existe un outil de l'Agence qui ne devrait pas disparaître de sitôt : l'entretien avec le responsable de la rémunération. Il ne fait guère de doute que, même sous une administration républicaine, l'« égalité salariale » restera une priorité absolue de l'agence en matière d'application de la loi. À ce jour, aucune mesure n'a été aussi fructueuse pour les enquêtes de l'agence concernant les « écarts salariaux » que ces entretiens.
Historique de l'entretien avec le responsable de la rémunération
Les entrepreneurs fédéraux savent que chacun de leurs plans d'action positive (« AAP ») peut faire l'objet d'un contrôle de conformité périodique par l'OFCCP. L'OFCCP lance ces audits en envoyant une «lettre de planification »qui exige que l'entrepreneur soumette son AAP et des informations complémentaires à un bureau régional spécifique de l'OFCCP dans un délai de 30 jours calendaires. Traditionnellement, ces soumissions ont donné le ton pour l'examen de conformité. Auparavant, une soumission sans objectifs non atteints ni impact négatif conduisait à une clôture rapide et à la conclusion qu'il n'y avait pas de violation du décret 11246, de la VEVRAA ou de la section 503 de la loi sur la réadaptation.
Mais les temps ont changé. Aujourd'hui, si une déclaration truffée d'indicateurs statistiques donnera toujours lieu à un examen long et fastidieux, une déclaration « propre » n'est plus un gage de clôture rapide, car l'OFCCP creuse davantage et explore des pistes imprévisibles dans un domaine semé d'embûches : les données salariales.
Depuis la mise en œuvre de la directive 307 (« Procédures d'examen des systèmes et pratiques de rémunération des entrepreneurs ») en février 2013, l'OFCCP s'efforce d'atteindre l'objectif de la directive, qui consiste à mener des analyses plus approfondies et ponctuelles des pratiques de rémunération des entrepreneurs. Au début, l'agence a pris des mesures timides pour s'éloigner de son approche antérieure consistant à enquêter sur les salaires à l'aide d'analyses de type « one-two » qui cherchaient à déterminer les raisons des différences de salaire entre des individus spécifiques. La communauté des entrepreneurs a accepté ces changements sans sourciller. Après tout, une telle approche n'est pas très différente du test « deux ou deux » que l'OFCCP appliquait auparavant pour identifier les postes susceptibles de présenter des différences de salaire discriminatoires.
Peu après, cependant, l'approche de l'OFCCP a évolué vers un « test de déclenchement » secret qui évaluait les risques de discrimination salariale sur la base des résultats d'analyses et de comparaisons élémentaires des différences salariales moyennes au sein d'un groupe. Si les seuils spécifiques ont fluctué au fil du temps, la stratégie est restée la même : identifier les effectifs importants présentant des différences salariales importantes et approfondir les cas où un grand nombre de personnes pourraient être touchées par la discrimination salariale.
Au cours de l'année écoulée, l'approche de l'OFCCP a de nouveau évolué. Aujourd'hui, tirant parti de la puissance des statistiques, l'OFCCP tente de mener des analyses de régression multiples sophistiquées dans chaque audit. Il s'agit là d'un changement significatif par rapport aux approches passées.
Pour mener ces analyses statistiques avancées, l'OFCCP a besoin de plus d'informations que celles qu'il recueille par le biais de la lettre de planification. Le point 19 de la lettre de planification exige que chaque entrepreneur soumette à l'OFCCP, dans son rapport d'audit initial, des données sur la rémunération des employés reflétant le sexe, la race/l'origine ethnique, la date d'embauche, le titre du poste, la catégorie EEO-1, le groupe professionnel, le « salaire de base et/ou le taux de rémunération », les « heures travaillées au cours d'une semaine de travail type » et « les autres rémunérations ou ajustements salariaux tels que les primes, les incitations, les commissions, les augmentations au mérite, les indemnités de résidence ou les heures supplémentaires ». Voir la liste détaillée, point 19. Cependant, la rémunération d'un employé individuel comprend beaucoup plus de décisions individuelles, prises au cours de la carrière de l'employé, que celles énumérées au point 19.
Par exemple, les évaluations de performance, l'expérience antérieure dans le domaine, la formation, le fait que l'employé ait déjà été employé par une entreprise rachetée par le sous-traitant (et son salaire dans cette entreprise), les facteurs liés au marché, le salaire de départ, l'éligibilité à certains types de rémunération, ainsi que la qualité et/ou la quantité du travail de l'employé, peuvent tous contribuer à la rémunération réelle d'un employé. Pourtant, ces données ne figurent pas dans les éléments que l'OFCCP peut analyser au début d'un audit. De même, les données demandées au point 19, notamment la date d'embauche, l'intitulé du poste, la catégorie EEO-1, le groupe professionnel, le salaire de base ou le taux de rémunération, ou le nombre d'heures travaillées habituellement, n'ont généralement aucune incidence sur les commissions d'un employé, par exemple.
Le grand problème auquel l'OFCCP a été confronté est que les systèmes de rémunération des entrepreneurs sont uniques, nuancés et complexes. Il n'existe pas de solution unique en matière d'enquêtes efficaces sur la rémunération. Non seulement l'OFCCP a besoin de plus d'informations sur la rémunération que celles fournies par l'élément 19, mais il a également besoin d'informations plus personnalisées pour aider l'agence à comprendre les pratiques uniques de chaque entrepreneur. Pour compenser les lacunes de l'élément 19, l'agence se tourne vers des entretiens avec les responsables de la rémunération, qu'elle demande dès le début des audits.
Pourquoi les entretiens avec les responsables de la rémunération peuvent faire ou défaire un audit
Lors d'un entretien avec le responsable des rémunérations, l'Agence s'entretient directement avec un représentant de l'entreprise afin d'aborder des sujets tels que la manière dont les décisions en matière de rémunération sont prises et les facteurs pris en compte. Les réponses à ces questions peuvent aider les statisticiens de l'OFCCP à personnaliser les données analysées et à affiner leurs modèles statistiques avancés afin de produire des conclusions plus précises et plus défendables sur les écarts de rémunération.
L'Agence a appris que les informations obtenues lors des entretiens peuvent éclairer la manière d'analyser la main-d'œuvre du sous-traitant et les variables qui ont une incidence sur la rémunération... 
Et l'OFCCP utilise cet outil puissant dès le début des audits. L'agence a compris que les informations obtenues lors des entretiens peuvent éclairer la manière d'analyser la main-d'œuvre du sous-traitant et déterminer quelles variables ont une incidence sur la rémunération des différents groupes professionnels, intitulés de poste, échelons salariaux, etc. Les notes prises par l'OFCCP lors des premiers entretiens avec les responsables de la rémunération fournissent à l'agence une feuille de route pour déterminer les « groupes d'analyse salariale » à analyser (comme le prévoit la directive 307 ) et les variables à inclure dans ses analyses. En fait, les entrepreneurs reçoivent souvent, immédiatement après un premier entretien avec le responsable de la rémunération, une demande de données détaillées sur les éléments qui, selon l'entretien, ont une influence sur la rémunération.
Ces demandes émanant de certains bureaux de l'OFCCP sont étroitement adaptées afin de se concentrer sur des points de données spécifiques pour les groupes spécifiques que le responsable de la rémunération a identifiés comme potentiellement pertinents pour la rémunération. D'autres, en revanche, exigent toutes les données relatives à tous les employés, sans exception. Dans certains examens, l'OFCCP a exigé que le contractant fournisse des données sur la formation et l'expérience antérieure pour les postes de travailleurs débutants, même si tous les employés occupant les postes en question gagnent exactement le même salaire, indépendamment de leur formation ou de leur expérience antérieure. Sous la pression, l'OFCCP a expliqué que les données demandées avaient été identifiées lors de l'entretien avec le responsable de la rémunération et qu'elles étaient donc pertinentes.
Ainsi, les premiers entretiens avec les responsables de la rémunération constituent désormais un point d'inflexion dans l'examen. Si l'entretien se déroule bien, les entrepreneurs sont plus susceptibles d'éviter une enquête approfondie sur la rémunération et de rationaliser le reste de l'examen, tout comme le faisait une soumission initiale « propre » dans « le bon vieux temps ». Si l'entretien se passe mal, cependant, les entrepreneurs doivent s'attendre à des demandes de données volumineuses et fastidieuses et à un examen prolongé qui peut durer des années. Lors d'un examen récent, par exemple, l'OFCCP a émis une demande de données comportant 96 points à la suite d'un entretien qui exigeait que chaque donnée soit complétée pour chaque employé, indépendamment des pratiques salariales réelles de l'entreprise.
Que peuvent faire les entrepreneurs pour se préparer aux entretiens avec les responsables des rémunérations ?
Dans ce contexte, les entrepreneurs ont tout intérêt à se préparer minutieusement à une demande précoce d'entretien avec le responsable de la rémunération. Lors des entretiens, les entrepreneurs doivent éviter les déclarations imprécises ou maladroites qui suggèrent que la rémunération est simple, que les postes peuvent être similaires les uns aux autres ou que des facteurs similaires peuvent influencer la rémunération de plusieurs emplois et/ou groupes d'emplois. Et méfiez-vous des questions ou des réponses qui suggèrent que certaines choses se produisent « toujours » ou « jamais ». La gestion des rémunérations est rarement aussi « noire ou blanche » (pardonnez le jeu de mots sur la diversité). Au contraire, la plupart des systèmes de rémunération sont nuancés et complexes, et les entrepreneurs doivent s'assurer que l'OFCCP comprend que les décisions en matière de rémunération peuvent être fondées sur de nombreux facteurs différents, selon la situation.
Plus important encore, avant de discuter de toute pratique salariale avec l'OFCCP, les entrepreneurs doivent préparer (sous le couvert du secret professionnel) les mêmes analyses statistiques avancées que celles que l'OFCCP effectuera en fin de compte. Les entrepreneurs ont tout intérêt à utiliser les résultats de ces analyses pour confirmer leur compréhension de leurs propres systèmes de rémunération et éclairer leur stratégie pour l'entretien.
La réalité est que le « bon vieux temps » des audits prévisibles de l'OFCCP est révolu. L'OFCCP continue de croire que la discrimination salariale existe dans la population active américaine et l'agence examinera minutieusement chaque détail afin de trouver les preuves dont elle a besoin pour combler les écarts salariaux. La meilleure pratique consiste à partir du principe qu'une demande d'entretien avec le responsable des rémunérations sera bientôt formulée et à s'y préparer en conséquence.
Pour discuter des meilleures pratiques en matière de conformité OFCCP, de défense en cas d'audit, d'entretiens avec les responsables de la rémunération et d'analyses de l'équité salariale, veuillez contacter Scott Pechaitis au 303-876-2201, ou [email protected], ou Chris Patrick au 303-876-2202, ou [email protected].
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