Décret sur la rémunération équitable et les lieux de travail sûrs

Le 31 juillet 2014, le président Obama a publié le décret 13673, connu sous le nom de "Fair Pay and Safe Workplaces Executive Order" (décret sur le salaire équitable et les lieux de travail sûrs). Le thème de ce décret est le suivant : lorsque le gouvernement fédéral américain utilise l'argent des contribuables pour acheter des biens et des services à des entreprises publiques, cet argent ne doit pas être utilisé pour acheter à des entreprises qui se livrent à des violations répétées, omniprésentes, graves ou délibérées de notre législation sur l'emploi.

Ce décret n'a pas encore été mis en œuvre, mais des règles proposées devraient être publiées prochainement. C'est pourquoi LocalJobNetwork.com a voulu attirer l'attention des entrepreneurs du secteur public sur cette question.

Le décret comporte trois volets : (1) une obligation de certification ; (2) la transparence des rémunérations ; et (3) l'interdiction de recourir à des accords d'arbitrage préalables à l'embauche pour certains types de causes d'action.

Certification (sections 2, 3 et 4 du décret)

Il s'applique :

• Marchés publics de biens et de services, y compris la construction
• Lorsque la valeur estimée des fournitures et des services dépasse 500 000 dollars (le décret ne précise pas s'il s'agit d'un contrat unique de 500 000 dollars ou d'un montant global annuel).
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Il est nécessaire :

• Un soumissionnaire doit déclarer et certifier, en son nom et au nom de ses sous-traitants, s'il y a eu, au cours des trois années précédentes, une décision administrative sur le fond, une sentence ou une décision arbitrale, ou un jugement civil, tel que défini dans les orientations publiées par le ministère du travail, rendu à l'encontre de l'offrant pour des violations de l'une des lois du travail et des décrets exécutifs suivants (lois sur le travail) :

• (A) la loi sur les normes de travail équitables (Fair Labor Standards Act) ;

  (B) la loi de 1970 sur la sécurité et la santé au travail ;

  (C) la loi sur la protection des travailleurs agricoles migrants et saisonniers ;

  (D) la loi sur les relations de travail nationales (National Labor Relations Act) ;

  (E) 40 U.S.C. chapitre 31, sous-chapitre IV, également connu sous le nom de Davis-Bacon Act ;

  (F) 41 U.S.C. chapter 67, également connu sous le nom de Service Contract Act ;

  (G) Executive Order 11246 du 24 septembre 1965 (Equal Employment Opportunity) ;

  (H) l'article 503 de la loi sur la réhabilitation de 1973 ;

  (I) 38 U.S.C. 3696, 3698, 3699, 4214, 4301-4306, également connu sous le nom de Vietnam Era Veterans' Readjustment Assistance Act of 1974 (loi sur l'aide à la réadaptation des vétérans de l'ère du Viêt Nam) ;

  (J) la loi sur le congé familial et médical ;

  (K) le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 ;

  (L) la loi de 1990 sur les Américains handicapés (Americans with Disabilities Act) ;

  (M) la loi de 1967 sur la discrimination fondée sur l'âge dans l'emploi ;

  (N) Executive Order 13658 du 12 février 2014 (Establishing a Minimum Wage for Contractors) ; ou

  (O) les lois équivalentes des États, telles que définies dans les orientations publiées par le ministère du travail".

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• La "guidance" attendue du Département du travail est l'un des éléments qui devrait être publié prochainement. Le 6 mars 2015, le ministère du Travail et le Federal Acquisition Regulatory Council ont chacun soumis des documents distincts à l'Office of Management and Budget (OMB), ce qui constitue l'avant-dernière étape avant que ces agences ne puissent publier leurs orientations et leurs propositions de règles dans le Federal Register, afin de recueillir les commentaires du public. En règle générale, l'OMB répond dans les 90 jours aux projets des agences et, si peu de textes supplémentaires sont nécessaires, le DOL et le FAR Council publient dans le Federal Register très peu de temps après l'approbation de l'OMB. Quatre-vingt-dix jours après le 6 mars, c'est le 6 juin (approximativement).

 

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• Une fois les règles proposées publiées, il est impératif que les entrepreneurs et les sous-traitants du secteur public fassent part de leurs commentaires sur la proposition.

 

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• Outre la certification initiale des violations des lois énumérées ci-dessus, le soumissionnaire retenu devra mettre à jour les informations tous les six mois pendant la durée du contrat.

 

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• Le conseiller en matière de contrats de travail est le poste qui, au sein de chaque agence fédérale, aidera à déterminer si des violations des lois susmentionnées sont commises. grave, répétées, volontaireou omniprésent. Les directives du DOL en cours d'élaboration fixeront des normes pour ces termes :

   

  • Pour déterminer si une violation est grave par nature, les orientations devraient tenir compte du nombre d'employés concernés, du degré de risque posé ou du préjudice réel causé par la violation à la santé, à la sécurité ou au bien-être d'un travailleur, du montant des dommages subis ou des amendes ou pénalités imposées en rapport avec la violation, ainsi que "d'autres considérations que le secrétaire juge appropriées" ;
  • Pour déterminer si une violation est répétée, les orientations devraient examiner si l'entité a eu une ou plusieurs violations supplémentaires de la même exigence ou d'une exigence substantiellement similaire au cours des trois dernières années ;
  • Pour déterminer si une violation est délibérée, les orientations devraient examiner si l'entité savait que sa conduite était interdite par les exigences des lois sur le travail énumérées ci-dessus, si elle a fait preuve d'une insouciance téméraire à cet égard ou si elle a agi dans l'indifférence la plus totale ;
  • Pour déterminer si une violation est de nature généralisée, les orientations devraient examiner le nombre de violations d'une exigence ou le nombre total de violations d'exigences par rapport au côté de l'entité.
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• Si des informations concernant des violations du droit du travail sont portées à l'attention d'un agent contractant pendant la durée d'un contrat, celui-ci est censé consulter le conseiller en matière de contrats de travail de l'agence afin de déterminer si une action est nécessaire. Cette action "peut inclure des accords exigeant des mesures correctives appropriées, une assistance en matière de conformité et la résolution des problèmes afin d'éviter de nouvelles violations, ainsi que des mesures correctives telles que la décision de ne pas exercer une option sur un contrat, la résiliation du contrat ou le renvoi au fonctionnaire de l'agence chargé de la suspension et de l'exclusion".
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Transparence des chèques de paie

L'article 5 du décret relatif à la transparence des rémunérations s'applique également aux contrats d'un montant inférieur à 500 000 dollars. Elle exige que l'entrepreneur ou le sous-traitant du gouvernement fournisse à chaque personne effectuant un travail dans le cadre du contrat un document contenant des informations sur les heures travaillées par cette personne, la rémunération des heures supplémentaires, le salaire, ainsi que tout ajout ou déduction effectué sur le salaire.

• Employés exemptés: Le document fourni aux personnes exemptées des exigences de rémunération des heures supplémentaires du Fair Labor Standards Act ne doit pas inclure un relevé des heures travaillées si le contractant informe les personnes de leur statut d'exemption des heures supplémentaires.
• Entrepreneurs indépendants: Si l'entrepreneur public traite une personne effectuant un travail dans le cadre d'un contrat ou d'un contrat de sous-traitance comme un entrepreneur indépendant et non comme un employé, il doit fournir un document informant la personne de son statut d'entrepreneur indépendant.
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En ce qui concerne le dernier point, on peut supposer que l'entrepreneur public a déjà établi dans les termes de son contrat avec l'entrepreneur indépendant la base de la conclusion de l'entrepreneur public selon laquelle l'individu n'est pas un employé.

Arbitrage avant l'embauche

La section 6 du décret traite de la transparence des plaintes et des litiges. Pour les contrats d'un million de dollars et plus, les contractants et sous-traitants du gouvernement ne pourront pas négocier de clauses d'arbitrage préalables à l'embauche couvrant les plaintes déposées en vertu du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 ou tout délit lié à une agression sexuelle ou à un harcèlement ou en découlant, tant que le litige n'aura pas été résolu. ("Maintenant que nous avons discuté avec vous ou que nous vous avons harcelée, renoncerez-vous à votre droit à un procès devant un juge ou un jury et accepterez-vous de participer à un arbitrage avec nous ?)

Il existe trois exceptions à cette interdiction, qui permettraient à l'employeur de continuer à recourir à l'arbitrage pour résoudre les conflits. Ces trois exceptions sont les suivantes (1) les contractants dont les employés sont couverts par tout type de convention collective négociée entre le contractant et une organisation syndicale les représentant ; (2) les contrats d'acquisition d'articles commerciaux ou d'articles disponibles dans le commerce ; ou (3) les employés ou les contractants indépendants qui ont conclu un contrat d'arbitrage valide avant que le contractant ou le sous-traitant ne soumissionne pour un contrat soumis à ce décret.

Cette troisième exception est toutefois limitée. Un contractant sera tenu d'obtenir un consentement post-contentieux si "le contractant ou le sous-traitant est autorisé à modifier les termes du contrat conclu avec l'employé ou le contractant indépendant, ou lorsque le contrat est renégocié ou remplacé". Il est ambigu de savoir si "le contrat" dans la dernière clause est le contrat indépendant ou le contrat d'achat.

Que doivent faire les entrepreneurs maintenant ?

• Évaluer le statut d'exemption des heures supplémentaires des employés actuels dans le cadre du secret professionnel, en gardant à l'esprit que l'administration Obama a l'intention de réviser ces réglementations prochainement. (Le DOL a soumis son projet de règle proposée à l'OMB le 5 mai 2015.) Si votre entreprise était appelée à fournir à tous les employés qui ne gagnent pas d'heures supplémentaires un document expliquant pourquoi l'employé n'est pas éligible aux heures supplémentaires, êtes-vous prêt à le faire ? Avez-vous confiance dans l'application du statut d'exemption de la FLSA à vos employés exemptés ?

 

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• Dresser un inventaire privilégié des "pertes" subies devant les tribunaux fédéraux, dans le cadre d'arbitrages et devant les juges administratifs fédéraux, afin que votre entreprise puisse évaluer ces faits à la lumière des définitions à venir des termes "grave", "délibéré", "omniprésent" et "répété". (Une fois que nous aurons reçu plus d'informations sur les lois des États impliqués, vous devrez peut-être compléter l'inventaire avec les réclamations des États également).

  Dans l'hypothèse où la loi pourrait entrer en vigueur en 2016, il convient de commencer par le 1er janvier 2013 et d'identifier :

   

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    • Lois concernées
    • Tribunal
    • Date de la décision défavorable (nous ne savons pas encore si les décisions motivées du COE seront considérées comme des décisions administratives défavorables, par exemple).
    • Nature des réclamations
    • Nombre de salariés concernés
    • Énumérer toutes les voies de recours découlant de la décision ou de l'arrêt
    • Quelles mesures correctives l'employeur a-t-il prises pour s'assurer que la même plainte ou les mêmes allégations ne se reproduiront pas à l'avenir ?
    • Personne au sein de l'organisation la mieux informée pour répondre aux questions factuelles concernant la décision défavorable.
    • Coordonnées de la personne ayant connaissance des réclamations, de la résolution et des voies de recours
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• Essayez de déterminer une estimation réaliste de ce qu'il en coûterait à votre entreprise pour se conformer au décret. Allez-vous perdre des marchés ? Allez-vous perdre des sous-traitants ou des fournisseurs ? Veillez à ce que de telles estimations soient prises en compte dans le processus d'examen de la réglementation en utilisant ces données dans vos propres commentaires ou en les partageant avec les organisations qui prévoient de soumettre des commentaires.
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Compte tenu de l'ampleur et de la portée de ce décret, il ne fait guère de doute qu'il sera contesté devant les tribunaux une fois que les règlements seront définitifs. Mais il y a une étape intermédiaire d'ici là qui est cruciale. Il est probable que les règles proposées par le Conseil de la FAR et les orientations du ministère du travail seront bientôt publiées dans le Registre fédéral. N'hésitez pas à commenter l'effet que ce décret, les propositions de règlement et les orientations du DOL auront sur la capacité de votre entreprise à continuer à fournir des biens et des services au gouvernement fédéral. Nous ne saurions trop insister sur l'importance de ces commentaires pour les régulateurs. (Oui, Littler rédigera des commentaires et nous serions heureux de recevoir ce type d'informations une fois que les réglementations auront été publiées). Veuillez également commencer à réfléchir au type de pression que ce décret pourrait exercer sur votre entreprise pour qu'elle règle les litiges plutôt que de risquer un jugement défavorable au tribunal, par un arbitre ou par un juge administratif.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.