Le 14 juillet 2017, un juge du droit administratif (ALJ) du Département du travail (DOL) a rendu une décision et une ordonnance recommandées (l'"avis") dans l'affaire intentée par l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) contre Google en raison du refus de Google de communiquer certaines données relatives aux employés dans le cadre d'un audit de conformité. L'avis détaillé de l'ALJ est instructif, car il donne un aperçu des procédures de l'OFCCP en matière d'audits de conformité, des principes fondamentaux du droit administratif et constitutionnel, ainsi que des procédures administratives qui ont suscité tant d'attention de la part de la communauté des entrepreneurs publics.
De nombreux commentateurs ont d'abord déclaré que la décision était une grande "victoire" pour Google et la communauté des entrepreneurs publics en général. Bien que Google ait réussi en partie à résister aux demandes de données invasives et fastidieuses de l'OFCCP, son succès dans la procédure a été limité. En fin de compte, Google n'a évité qu'une seule des demandes de données de l'OFCCP (bien qu'elle soit importante). En outre, l'avis n'empêche pas l'OFCCP de demander à nouveau ces informations à l'avenir. En outre, le dossier montre qu'avant la présente procédure, Google a fourni à l'OFCCP d'importantes quantités de données et de documents pour un coût et une charge considérables - d'après les estimations de Google, le processus de collecte a coûté 500 000 dollars et nécessité 2 300 heures de travail. Bien que Google ait obtenu quelques décisions favorables que les entrepreneurs peuvent utiliser dans leurs relations avec l'OFCCP, il n'est pas certain que cette décision permette aux entrepreneurs d'obtenir à l'avenir un allègement significatif des exigences de l'OFCCP.
Contexte de l'affaire
L'affaire découle d'une évaluation traditionnelle de la conformité du siège de Google, qui a débuté en 2015. En réponse à sa première lettre de programmation, l'OFCCP a reçu de Google un aperçu des données relatives à la rémunération de plus de 21 000 employés, y compris des données telles que "le sexe, la race/l'origine ethnique, la date d'embauche, l'intitulé du poste, la catégorie EEO-1 (par exemple, employé de bureau ou cadre), le groupe d'emploi, le salaire de base ou le taux de salaire, les heures travaillées au cours d'une semaine de travail normale et les autres rémunérations ou ajustements de salaire (primes, incitations, commissions, augmentations au mérite, rémunération en fonction de la localité et heures supplémentaires)". Après plusieurs demandes d'informations et de données, l'évaluation s'est transformée en un examen sur place comprenant des entretiens avec plus de 20 cadres.
Après les entretiens, l'OFCCP a demandé des informations supplémentaires, notamment les catégories d'informations suivantes pour chacun des employés de l'établissement : nom, date de naissance, prime gagnée, période de prime couverte, embauche sur le campus ou dans l'industrie, offre concurrente ou non, "CompaRatio" actuel, code d'emploi actuel, famille d'emploi actuelle, niveau actuel, responsable actuel, organisation actuelle, département dans lequel l'employé a été embauché, éducation, ajustement d'équité, responsable de l'embauche, historique de l'emploi, localité, éligibilité aux primes d'encouragement à long terme et subventions, point de référence du marché, objectif du marché, l'évaluation des performances au cours des trois dernières années, l'expérience antérieure, le salaire antérieur, la prime de recommandation, l'historique des salaires, l'admissibilité aux incitants à court terme et aux subventions, le ratio de départ, le code d'emploi de départ, la famille d'emploi de départ, le niveau de départ, l'organisation de départ, le poste/titre de départ, le salaire de départ, la valeur monétaire des actions à la date d'attribution, la prime cible, la rémunération totale en espèces et "tout autre facteur lié à la rémunération".'
Google a fourni la plupart de ces informations à l'OFCCP. L'OFCCP a ensuite demandé à Google de compléter à nouveau ses données instantanées afin d'y inclure les catégories d'informations supplémentaires suivantes : "l'identité des employés, le pays de citoyenneté, le deuxième pays de citoyenneté, le visa (oui/non), le type de visa et le lieu de naissance". Google a également produit ces données. Au total, Google a produit "844 560 points de données de rémunération pour les 21 114 employés de l'instantané". Cependant, Google a refusé de se conformer à un certain nombre de demandes supplémentaires de l'OFCCP, notamment :
- "Un "instantané" au 1er septembre 2014 - un an plus tôt que le premier instantané".
- "Un historique des salaires (une liste des salaires de départ et de chaque changement de salaire) et un historique des emplois (une liste des emplois de départ et de chaque changement d'emploi) pour chaque personne employée par Google à son siège social à l'une ou l'autre des deux dates de l'instantané. Les historiques doivent couvrir toute la période pendant laquelle Google a employé chaque personne, en remontant, pour les employés les plus anciens, jusqu'à la création de l'entreprise en 1998."
- "Le nom, l'adresse, le numéro de téléphone et l'adresse électronique personnelle de chaque employé figurant sur l'instantané de 2014 ou l'instantané de 2015."
Après le refus de Google de produire les informations demandées, l'OFCCP a déposé une plainte contre Google pour l'obliger à les produire.
Les décisions de l'ALJ
À l'issue d'une audience, l'ALJ a estimé que la demande de l'OFCCP d'obtenir un instantané supplémentaire à partir du 1er septembre 2014 était raisonnable. L'OFCCP a fait valoir qu'"un instantané supplémentaire est pertinent parce qu'il montrera si les mêmes indications d'une éventuelle violation de l'impact négatif existaient au fil du temps, et pas seulement le jour unique reflété sur l'instantané du 1er septembre 2015". Après une analyse détaillée, l'ALJ a estimé que l'OFCCP avait fourni des preuves suffisantes "pour satisfaire à la norme de déférence qui s'applique dans le cadre de l'examen étroit du quatrième amendement approprié aux citations à comparaître administratives".
En décidant que Google devait fournir les données supplémentaires de l'instantané, l'ALJ n'a trouvé "aucune raison de remettre en question la pertinence de la plupart des catégories de données que l'OFCCP demande à Google d'inclure dans l'instantané". Il a toutefois légèrement modifié les champs de données requis afin d'exclure : "le lieu de naissance, la citoyenneté et le statut du visa", "tout autre facteur lié à la rémunération" (parce que "l'OFCCP a retiré sa demande" pour ces informations), "la date de naissance" et "les informations relatives à la localité". L'ALJ a estimé que ces catégories n'étaient pas pertinentes ou qu'elles constituaient une charge excessive pour Google.
En ce qui concerne la demande d'informations de contact pour tous les employés du siège de Google, l'ALJ a jugé que cette demande, telle qu'elle était rédigée, était déraisonnable. L'ALJ semblait surtout préoccupé par "la mesure dans laquelle les coordonnées des employés, une fois à l'OFCCP, seront protégées contre le piratage, l'utilisation abusive par les employés de l'OFCCP et d'autres intrusions ou divulgations potentielles similaires". Il s'est également interrogé sur le respect de la légalité par les employés, étant donné que leurs informations étaient communiquées au gouvernement à leur insu et sans qu'ils aient la possibilité de s'y opposer. Sur la base de ces préoccupations, l'ALJ a décidé qu'après avoir fait preuve d'une plus grande diligence en ce qui concerne les procédures de rémunération de Google, l'OFCCP peut demander une liste de 5 000 noms d'employés et Google fournira les coordonnées de ces employés. Cela permettra à l'OFCCP de déterminer les 100 à 300 employés qu'elle souhaite interroger, sans que Google ne connaisse l'identité de ces employés. L'ALJ a également décidé que, si nécessaire, l'OFCCP peut demander les coordonnées de 3 000 employés supplémentaires après avoir interrogé son premier groupe d'employés.
L'ALJ a estimé que l'OFCCP n'avait pas suffisamment justifié son besoin d'informations pour mener son enquête.
Enfin, l'ALJ a rejeté "sans préjudice" la demande de l'OFCCP concernant les informations sur la rémunération historique remontant à la date d'embauche de chaque employé. L'ALJ a estimé que l'OFCCP n'avait pas suffisamment justifié son besoin d'informations pour mener son enquête. Il a estimé que, bien que l'OFCCP ait identifié des disparités dans la rémunération de Google et ait élaboré une théorie quant à la cause de ces disparités, il n'avait pas pris de mesures pour enquêter sur les pratiques de rémunération de Google afin de vérifier sa théorie avant d'exiger des données volumineuses et fastidieuses sur la rémunération.
Par exemple, l'OFCCP a étayé sa demande en avançant la théorie selon laquelle les disparités de rémunération alléguées par Google résultent du fait que les femmes sont des négociateurs moins efficaces que les hommes au moment de l'embauche. Toutefois, le dossier de l'audition a montré que Google ne négocie généralement pas la rémunération au moment de l'embauche ou de la promotion. L'OFCCP n'a donc pas testé sa théorie par rapport aux pratiques réelles de Google avant de formuler sa lourde demande. En outre, le soutien apporté par l'OFCCP à cette théorie - deux articles de presse - a été rayé du dossier par l'ALJ.
Malgré cela, l'ALJ a invité l'OFCCP à demander ces informations à l'avenir "s'il peut démontrer que la demande est raisonnable, qu'elle relève de son autorité, qu'elle est pertinente pour l'enquête, qu'elle est ciblée et qu'elle n'est pas indûment contraignante". Toutefois, l'ALJ a ordonné à l'OFCCP de "proposer de s'engager avec Google dans une conciliation significative et de bonne foi afin de résoudre tout litige, notamment en démontrant que les informations demandées sont raisonnables, pertinentes, ciblées et ne constituent pas une charge excessive" avant de s'engager dans tout autre litige.
Principaux enseignements
Au-delà des détails des décisions de l'ALJ, son avis réfléchi fournit aux entrepreneurs des conseils utiles à utiliser lorsqu'ils font l'objet d'un contrôle de la part de l'OFCCP.
- La signature d'un contrat gouvernemental ne renonce pas aux droits du quatrième amendement des contractants. L'ALJ a rejeté avec force l'argument de l'OFCCP selon lequel, en signant un contrat gouvernemental comportant une disposition autorisant le gouvernement à accéder à ses dossiers, Google avait renoncé à l'intégralité de ses droits au titre du quatrième amendement - jugeant la position de l'OFCCP "sans fondement". Les entrepreneurs peuvent donc se référer à cet avis s'ils sont confrontés à des agents de conformité trop zélés qui prétendent avoir un droit illimité d'accès aux dossiers des entrepreneurs. Les demandes doivent être raisonnables, pertinentes et importantes pour l'enquête et ne doivent pas être trop indéfinies ou trop larges. À cette fin, l'ALJ a estimé que les demandes d'informations concernant le lieu de naissance, la citoyenneté ou le statut du visa des employés n'étaient pas pertinentes pour les questions relevant de l'autorité de l'OFCCP.
- L'OFCCP doit être plus transparent. L'ALJ a souligné que lorsque Google a résisté pour la première fois à la troisième tentative de l'OFCCP d'obtenir ces données, elle a exigé de connaître les questions sur lesquelles l'OFCCP enquêtait et "dans quelle partie des opérations de Google ces questions ont été soulevées". À ce stade, Google avait fourni de nombreuses données sur les rémunérations et l'OFCCP n'avait fourni "aucune information sur les problèmes constatés, ce qui a empêché Google d'évaluer si les demandes supplémentaires de l'OFCCP étaient pertinentes dans le cadre de l'enquête". L'OFCCP a refusé d'expliquer à Google ses conclusions ou la justification de sa demande générale. Au lieu de cela, il a ordonné à Google d'expliquer pourquoi l'OFCCP ne devrait pas prendre de mesures d'exécution. "Google a répondu en proposant de continuer à produire certaines informations et de discuter du désaccord entre les parties, et a noté que le refus de l'OFCCP de fournir des explications sur la pertinence des informations demandées était contraire à sa propre réglementation. En réponse, l'OFCCP a intenté une action administrative contre Google. Ce n'est qu'au cours de l'audience administrative que Google a appris pour la première fois que l'OFCCP enquêtait sur d'éventuelles "disparités systémiques de rémunération à l'encontre des femmes".
L'expérience de Google n'est malheureusement pas inhabituelle. Les entrepreneurs qui participent à un audit de conformité sont souvent frustrés par le refus de l'OFCCP d'expliquer pourquoi ses demandes de données sont pertinentes ou de partager ne serait-ce que les informations les plus élémentaires sur ses enquêtes. Les entrepreneurs sont souvent confrontés à un choix difficile : se conformer à ce qui semble être des demandes déraisonnables et/ou infondées ou contester l'OFCCP et risquer un litige[1]. L'avis indique clairement que si l'OFCCP avait fourni des informations sur les résultats de son enquête, le litige aurait pu être évité. Google s'était montrée très coopérative au début de l'enquête et aurait peut-être continué à fournir des informations si l'OFCCP avait fourni les informations nécessaires pour évaluer le caractère raisonnable des demandes de l'OFCCP. En outre, le dialogue qui aurait pu s'ensuivre aurait pu amener l'OFCCP à reconsidérer l'étendue de ses demandes.
Grâce à cet avis, les entrepreneurs disposent désormais d'une ressource utile sur laquelle s'appuyer lorsqu'ils sont confrontés à ce qui semble être des demandes d'information déraisonnables et à des responsables de la conformité peu enclins à fournir des informations justifiant ces demandes.
- L'OFCCP doit identifier la cause des disparités existantes et rattacher ses demandes à cette cause. L'ALJ a noté qu'en demandant des informations supplémentaires sur les rémunérations au cours de son évaluation de la conformité, "l'OFCCP recherche la cause d'une disparité qu'elle a constatée de manière préliminaire". L'ALJ a cité la directive 307 - "Procedures for Reviewing Contractor Compensation Systems and Practices" - comme la norme que l'OFCCP doit suivre pour identifier la cause de toute disparité salariale. L'ALJ a estimé que "l'OFCCP devrait s'engager dans un processus itératif, en demandant des informations à Google, en interrogeant les responsables et les gestionnaires de Google, en examinant les documents et les données produits par Google, en tenant compte des informations recueillies auprès de l'EEOC et du département californien de l'emploi et du logement équitables, et en examinant les informations provenant de toute autre source dont il dispose". Ensuite, l'OFCCP "doit prendre en considération les déclarations de Google concernant ses politiques et pratiques...", "déterminer si les déclarations de Google sont cohérentes avec les données et autres informations obtenues", puis "ajuster ses modèles et demander des informations supplémentaires en fonction des indicateurs observables dans les informations dont il dispose".
L'ALJ a estimé qu'en l'absence de ce processus, "les demandes d'informations de l'OFCCP ne reposent sur aucune base factuelle et ne sont rien d'autre que des spéculations". C'est sur cette base que l'ALJ a jugé déraisonnable la demande de l'OFCCP concernant les données historiques sur les rémunérations. L'ALJ a estimé que "l'OFCCP n'a pas pris de mesures suffisantes pour apprendre comment fonctionne le système de Google, identifier les politiques et pratiques réelles susceptibles de causer la disparité, puis formuler des demandes d'informations ciblées portant sur ces causes potentielles identifiées", ce qui a rendu les demandes "déraisonnables : non ciblées, non pertinentes et indûment contraignantes".
Sur la base de cette analyse, lorsque l'OFCCP demande des données supplémentaires sur les rémunérations, les entrepreneurs doivent insister auprès de l'agence pour qu'elle identifie et justifie la pratique spécifique qui, selon elle, est à l'origine de la disparité. Cela leur permettra d'engager un dialogue avec l'OFCCP au sujet de la pratique alléguée et de déterminer si l'OFCCP a entrepris toutes les démarches spécifiées dans la directive 307 avant d'exiger la production de données supplémentaires à l'appui de son allégation. Les entrepreneurs devraient se référer à cette décision pour étayer l'idée que les entrepreneurs ne doivent pas se contenter d'acquiescer aux demandes déraisonnables de l'OFCCP jusqu'à ce qu'il entreprenne les démarches spécifiées dans la directive et fournisse ensuite des informations supplémentaires pour justifier ses demandes.
[L'approche de Proskauer dans la représentation des clients lors des audits de l'OFCCP vise à éviter de telles circonstances en développant une bonne relation avec les agents de conformité de l'OFCCP, de sorte que lorsque des litiges surviennent, ils peuvent généralement être négociés jusqu'à une résolution mutuellement satisfaisante.↵
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
