Cet article est le premier d'une série en deux parties. Dans cet article, nous fournirons des informations générales sur la manière de définir les priorités en vue d'un contrôle de l'OFCCP. Dans l'article suivant, nous aborderons un certain nombre de points spécifiques qui devraient constituer des priorités pour tous les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux.

La lettre du Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux (OFCCP) du ministère américain du Travail qui ouvre un examen de conformité à la discrimination positive plonge de nombreuses entreprises dans la panique. Elles s'inquiètent de ce qu'elles doivent fournir et à quel moment, de la manière de se préparer aux questions qui pourraient leur être posées et de la manière de traiter les demandes inattendues qui pourraient faire partie de l'examen. La plupart de ces questions peuvent être réglées avant le début effectif de l'examen si l'entreprise accorde la priorité aux éléments qui pourraient s'avérer les plus importants lors de l'examen de conformité.

Les priorités doivent être liées aux domaines d'intérêt de l'OFCCP

Avec autant de nouvelles initiatives à l'OFCCP et autant de sujets potentiels d'enquête lors des examens de l'OFCCP, comment les entreprises doivent-elles établir leurs priorités pour se préparer à un examen de conformité ? La réponse à cette question est simple : déterminer les domaines d'intérêt actuels de l'OFCCP et établir les priorités en conséquence. Sans surprise, cette réponse est compliquée par le fait que l'OFCCP peut, à tout moment, avoir plusieurs domaines d'intérêt. Par exemple, à l'heure actuelle, l'OFCCP se concentre sur tous les domaines suivants :

• Compensation
• Questions relatives aux anciens combattants visés par les règlements sur la discrimination positive
• Questions relatives aux personnes handicapées
• Efforts de sensibilisation et documentation de ces efforts

Même à une époque où l'OFCCP a de nombreux domaines d'intérêt différents, l'agence fournit des indices sur les domaines qu'elle considère comme les plus critiques. Ces indices se trouvent dans les mesures officielles prises par l'agence, telles que la publication de nouvelles réglementations ou directives. Ils se trouvent également dans les déclarations publiques des responsables de l'OFCCP, les communiqués de presse de l'agence et les tendances observées dans l'examen des contrôles de conformité clôturés et des accords de conciliation conclus.

Questions relatives à la discrimination positive et à la discrimination

Lorsqu'ils établissent les priorités d'un contrôle de conformité, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent comprendre qu'un contrôle de conformité en matière d'action positive comporte deux volets fondamentaux. Il y a le volet « action positive » du contrôle, dans lequel le gouvernement tente de déterminer si une entreprise a déployé des efforts suffisants pour recruter, embaucher, promouvoir et retenir les catégories protégées par la réglementation de l'OFCCP (à savoir les minorités, les femmes, certaines catégories d'anciens combattants et les personnes handicapées). C'est la partie de l'examen au cours de laquelle l'OFCCP posera des questions sur les efforts de sensibilisation, les programmes destinés à aider et à soutenir les catégories protégées par l'OFCCP, et les progrès réalisés pour atteindre les objectifs de placement et autres objectifs positifs.

L'autre volet de l'examen de conformité à la discrimination positive concerne la discrimination. Dans ce cadre, l'OFCCP tente de déterminer s'il y a eu discrimination à l'encontre de candidats ou d'employés en raison de leur origine ethnique, de leur sexe, de leur statut d'ancien combattant ou de leur handicap. L'OFCCP examine les données relatives à l'embauche, aux promotions, aux licenciements et à la rémunération afin de détecter tout élément suggérant que certaines personnes ou une catégorie de personnes semblent avoir été victimes de discrimination. Traditionnellement, l'OFCCP se concentrait sur la question de savoir si les minorités et les femmes avaient été victimes de discrimination, et l'agence recherchait principalement des situations impliquant une catégorie de candidats ou d'employés qui, selon les statistiques, étaient susceptibles d'être victimes de discrimination. Cependant, l'OFCCP recherchera désormais les cas de discrimination impliquant des individus, des petits groupes ou des grands groupes de candidats ou d'employés. L'agence enquêtera également sur les cas de discrimination potentielle impliquant toute race/ethnie ou tout sexe, y compris les Blancs et les hommes, et enquêtera sur les cas de discrimination potentielle impliquant des anciens combattants ou des personnes handicapées.

Comprendre les sanctions de l'OFCCP et leur incidence sur les priorités des entrepreneurs

De nombreux contrôles de conformité de l'OFCCP se terminent par un avis indiquant que l'entreprise contrôlée respecte les réglementations de l'agence. Bien que le pourcentage d'entreprises recevant un avis de conformité ait diminué au cours des dernières années, une grande majorité d'entre elles reçoivent toujours un tel avis à l'issue d'un contrôle de conformité. Les entreprises qui ne reçoivent pas d'avis de conformité se voient généralement délivrer un accord de conciliation par l'OFCCP. Un tel accord peut exiger de l'entreprise qu'elle prenne diverses mesures en fonction des problèmes découverts lors de l'examen de l'OFCCP. Dans de très rares cas, l'OFCCP peut décider de suspendre les contrats fédéraux actuels d'une entreprise et/ou sa capacité à participer à de futurs travaux fédéraux. Cette sanction, appelée « exclusion », est généralement réservée aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux les plus récalcitrants.

Bien qu'il soit rare que l'OFCCP tente d'exclure une entreprise, il n'est pas inhabituel que l'agence exige d'une entreprise qu'elle conclue un accord de conciliation. Tout comme un contrôle de conformité à la discrimination positive comporte deux éléments fondamentaux, les accords de conciliation contiennent deux types d'actions fondamentales que les entreprises peuvent être tenues d'effectuer.

• Les entreprises peuvent être tenues de prendre certaines mesures en matière d'action positive. Par exemple, une entreprise peut être tenue de mener des actions supplémentaires de sensibilisation ou d'élaborer des programmes de formation pour certaines catégories d'employés.
• Les entreprises peuvent être tenues de prendre certaines mesures pour rectifier ce que l'OFCCP considère comme une discrimination. Par exemple, une entreprise peut être tenue de verser des arriérés de salaire et de proposer des offres d'emploi à certains groupes de candidats qui seraient victimes de discrimination à l'embauche, ou une entreprise peut être tenue d'accorder des ajustements salariaux et des arriérés de salaire à certains employés qui seraient victimes de discrimination en matière de rémunération.

Lorsqu'on réfléchit à la manière de définir les priorités pour un examen des mesures d'action positive, il est clair que les entreprises doivent donner la priorité aux situations où une discrimination pourrait être constatée. Le montant des dommages-intérêts et les dommages associés aux communiqués de presse et autres publicités résultant d'une constatation de discrimination constituent une sanction bien plus importante que tout ce qui pourrait être associé à un manque d'efforts suffisants en matière d'action positive.

Il existe divers domaines dans lesquels l'OFCCP peut suggérer qu'il y a eu discrimination. L'OFCCP peut suggérer qu'il y a eu discrimination dans les domaines suivants :

• embauche lorsque les candidats d'une race/ethnie ou d'un sexe particulier ont été embauchés à un taux inférieur à celui des autres candidats.
• promotions lorsque les employés d'une race/ethnie ou d'un sexe particulier ont été promus à un taux inférieur à celui des autres employés occupant des postes identiques ou comparables.
• licenciements lorsque les employés d'une race/ethnie ou d'un sexe particulier ont été licenciés à un taux plus élevé que les autres employés occupant des postes identiques ou comparables.
• compensation lorsque les employés d'une race/ethnie ou d'un sexe particulier sont moins bien rémunérés que les autres employés occupant des postes identiques ou comparables.

L'OFCCP peut également suggérer qu'il y a eu discrimination lorsque les anciens combattants ou les personnes handicapées sont traités différemment des autres employés.

Priorité absolue : questions liées à l'embauche

Compte tenu des récentes déclarations de l'OFCCP concernant ce que l'agence considère comme une discrimination généralisée en matière de rémunération des employés, il serait logique de supposer que les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux devraient accorder la plus grande attention aux questions de rémunération. Toutefois, une lecture attentive des mesures et annonces récentes et historiques de l'OFCCP montre clairement que les processus et décisions d'une entreprise concernant le recrutement du personnel devraient généralement être la priorité absolue dans la préparation d'un contrôle de l'OFCCP.

Les faits suivants démontrent que les entreprises devraient accorder une attention particulière aux questions liées à l'embauche :

• Chaque année, la grande majorité des sommes versées au titre des arriérés de salaire concerne des cas présumés de discrimination à l'embauche. Cela vaut également pour ces dernières années, alors même que l'OFCCP a clairement exprimé sa volonté de lutter contre les discriminations salariales.
• Le site Web de l'OFCCP publie régulièrement des annonces concernant les accords conclus par l'agence au nom des candidats à la suite d'examens de conformité. Par exemple, au moment de la rédaction de cet article, deux des quatre liens figurant sous la rubrique « Dernières nouvelles et événements » concernent de tels accords.
• Les accords de conciliation répertoriés sur le site Web du ministère du Travail consacré à l'application des données montrent qu'il existe de nombreuses citations concernant des problèmes de tenue des registres. Il semble que bon nombre de ces citations relatives à la tenue des registres concernaient des problèmes liés à la fourniture d'informations acceptables sur les candidats à l'OFCCP.

Alors que l'OFCCP continue de monter un dossier en faveur d'une enquête plus approfondie sur les disparités salariales, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ne doivent pas perdre de vue que la recherche de discrimination à l'embauche est le véritable « pain quotidien » des contrôles de conformité de l'OFCCP.

Dans la deuxième partie de cette série, nous aborderons certains aspects spécifiques du processus de recrutement qui devraient être prioritaires pour les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, et nous examinerons d'autres priorités en dehors du processus de recrutement qui sont importantes pour les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux.

Pour plus d'informations sur la manière d'établir des priorités en vue d'un contrôle de conformité en matière d'action positive, contactez Bill Osterndorf à l'adresse suivante : [email protected].

Remarque : le présent article ne constitue pas un avis juridique et ne remplace pas les conseils d'un professionnel sur la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par copyright © HR Analytical Services Inc. 2013

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.