Dans un article publié précédemment, j'ai répondu par la négative à la question de savoir si la théorie de la responsabilité pour impact disparate pouvait être invoquée en droit par un plaignant ou un organisme chargé de l'application de la loi pour établir l'existence d'une discrimination fondée sur le sexe en matière de rémunération en vertu de la loi sur l'égalité salariale de 1963 (EPA) et/ou du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964. Je suis parvenu à cette conclusion après avoir examiné deux affaires importantes jugées par la Cour suprême.

Tout d'abord, l'opinion majoritaire dans l'affaire County of Washington v. Gunter 452 U.S. 161 (1981) a statué que l'amendement Bennett (codifié dans la section 703(h) du titre VII) intégrait les quatre moyens de défense affirmatifs de l'EPA, y compris le quatrième, « tout autre facteur que le sexe » (AOFOTS). Ce faisant, la Cour dans l'affaire County of Washington avait exprimé des doutes dans un dictum quant à la viabilité des plaintes pour discrimination salariale fondées sur l'impact disparate lié au sexe au titre du titre VII, compte tenu de l'incorporation de la défense affirmative AOFOTS dans l'amendement Bennett.

Deuxièmement, dans un avis majoritaire rendu 24 ans plus tard dans l'affaire Smith c. Ville de Jackson, une majorité de la Cour suprême a interprété le quatrième moyen de défense affirmatif de l'EPA, AOFOTS, comme n'exigeant pas de l'employeur qu'il démontre le caractère raisonnable de l'AOFOTS, précisant clairement qu'en incorporant cette exception générale « fourre-tout » qui englobe un nombre presque illimité de facteurs, pour autant qu'ils soient neutres du point de vue du sexe, le Congrès entendait interdire toutes les plaintes pour impact disparate dans l'EPA. L'amendement Bennett a incorporé les quatre moyens de défense affirmatifs de l'EPA, y compris l'AOFOTS, dans le titre VII. L'implication claire de cette incorporation de l'AOFOTS est que les plaintes pour impact disparate fondé sur le sexe en matière de rémunération, sous toutes leurs formes et variations, ne sont pas recevables en vertu du titre VII. Nous sommes parvenus à cette conclusion sur la base de la discussion de la Cour dans la note de bas de page 11 dans l'affaire Smith. Nous avons conclu que les plaintes pour discrimination fondée sur le sexe en matière de rémunération en vertu du titre VII ne sont pas recevables en droit dans le cadre du titre VII.

Dans leur interprétation de l'AOFOTS, les cours d'appel fédérales ont divergé sur la question de savoir si le quatrième moyen de défense affirmatif, l'AOFOTS, exigeait une preuve supplémentaire de la part du défendeur que l'AOFOTS invoqué avait un objectif commercial légitime. Deux camps se sont formés :

• • Le premier camp, qui exigeait que les AOFOTS satisfassent à une exigence liée à une activité commerciale ou à un objectif commercial légitime, comprend les deuxième, sixième, neuvième et onzième circuits. Aldrich c. Randolph Cent. Sch. Dist., 963 F.2d 520 (2e circuit, 1992), cert. rejetée, 113 S. Ct. 440 (1992) (statuant qu'un employeur doit démontrer que l'AOFOTS est lié à l'activité commerciale afin de justifier une différence de rémunération entre les employés masculins et féminins) ; EEOC c. J.C. Penney Co., 843 F.2d 249 (6e circuit 1988) (statuant que la norme de la raison commerciale légitime est le critère approprié pour évaluer la défense AOFOTS : « [l]a défense fondée sur un facteur autre que le sexe n'inclut littéralement aucun autre facteur, mais un facteur qui, au minimum, a été adopté pour une raison commerciale légitime ») ; Glenn c. General Motors, 841 F.2d 1567 (11e Cir. 1988), cert. rejetée, 488 U.S. 948 (1988) (concluant que l'exception AOFOTS ne s'appliquait pas car la différence de rémunération ne résultait pas des caractéristiques uniques du même emploi, de l'expérience, de la formation ou des capacités d'un individu, ni de circonstances particulières liées à l'entreprise) ; Kouba c. Allstate Ins. Co., 691 F.2d 873 (9e Cir. 1982) (estimant qu'il serait peu pratique d'appliquer l'AOFOTS d'une manière qui repose sur des considérations sans rapport avec l'activité : « La loi sur l'égalité salariale concerne les pratiques commerciales. Il serait absurde de sanctionner l'utilisation d'un facteur qui repose sur des considérations sans rapport avec l'activité. Un employeur ne peut donc pas utiliser un facteur qui entraîne une différence de salaire entre les employés masculins et féminins en l'absence d'une raison commerciale acceptable... Pour déterminer si le facteur avancé est un prétexte, il convient de se demander si l'employeur a utilisé ce facteur de manière raisonnable au regard de l'objectif déclaré de l'employeur ainsi que de ses autres pratiques. »)

• D'autre part, le deuxième camp, que nous appelons « AOFOTS neutres du point de vue du genre », comprend les septième et huitième circuits, qui ont toujours soutenu que l'employeur peut justifier une différence de rémunération en établissant des AOFOTS neutres du point de vue du genre, sans plus. Fallon c. Illinois, 882 F.2d 1206 (7e circuit, 1989) (statuant que les AOFOTS neutres du point de vue du genre d'un employeur sont suffisants pour justifier une différence de rémunération entre les employés masculins et féminins) ; Covington c. Southern Ill. Univ., 816 F.2d 317 (7e circuit, 1987), cert. rejetée, 484 U.S. 848 (1987) (jugement selon lequel la différence de rémunération à l'université de l'Illinois résultait des AOFOTS) ; Strecker c. Grand Forks County Social Service Board, 640 F.2d 96 (8e Cir. 1980) (concluant que la différence de rémunération au sein du conseil des services sociaux du comté était fondée sur un « système de double classification » qui satisfait à la défense affirmative AOFOTS) ; Taylor c. White, 321 F.3d 710, (8e Cir 2003) (le bien-fondé ou le caractère raisonnable de la défense invoquée par l'AOFOTS n'est pas pertinent) ; Wernsing c. Department of Human Services, 427 F.3d 466 (7e Cir 2005) (le sens clair de la loi n'autorise pas les tribunaux fédéraux à fixer leurs propres normes de pratiques commerciales « acceptables » lorsqu'ils interprètent l'AOFOTS).

À l'exception de l'affaire Wernsing c. Department of Human Services, jugée le 21 octobre 2005, toutes les affaires susmentionnées représentant les deux camps ont été jugées avant la décision de la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire Smith c. City of Jackson (jugée le 30 mars 2005). L'affaire Wernsing (examinée en détail ci-dessous), rédigée par le juge Easterbrook, est la critique la plus virulente de la septième circonscription judiciaire à l'encontre des autres cours d'appel qui ont imposé comme « ukase » une exigence commerciale raisonnable ou légitime à la défense affirmative AOFOTS. Il est clair que la décision de la Cour suprême dans l'affaire Smith c. City of Jackson soutient les septième et huitième circonscriptions judiciaires. Nous soutenons que la majorité dans l'affaire Smith a résolu cette divergence en faveur des septième et huitième circuits qui ont adopté le sens clair et l'interprétation littérale de l'AOFOTS.

Il est important de souligner que l'ajout d'un objectif légitime ou raisonnable lié à l'activité commerciale en tant que « plus » à l'AOFOTS n'a jamais été assimilé à la norme de Griggs en matière de lien avec l'emploi et de nécessité commerciale. L'objectif légitime ou raisonnable lié à l'activité commerciale correspond davantage à la charge de la preuve qui incombe au défendeur en réponse à une affaire prima facie du plaignant dans une affaire de traitement disparate au titre du Titre VII. Par exemple, dans l'affaire Aldrich, la deuxième chambre d'appel, qui fait partie du camp « plus » de l'AOFOTS, a estimé qu'il incombait à l'employeur de prouver l'existence d'une raison commerciale légitime pour utiliser le facteur neutre en termes de genre qui entraîne une différence de salaire afin d'établir la défense AOFOTS. En outre, la deuxième chambre a noté que le plaignant peut contrer la défense affirmative AOFOTS du défendeur en présentant des preuves démontrant que les raisons invoquées sont un prétexte à la discrimination sexuelle. Lorsqu'il s'agit de statuer sur des affaires relevant du titre VII, il semble que le camp AOFOTS lié aux activités commerciales ait clairement placé l'exigence liée aux activités commerciales ou légitime dans le cadre de la répartition de la charge de la preuve en matière de traitement disparate relevant du titre VII. Nous concluons ici que la position des organismes chargés de l'application de la loi sur la possibilité d'un impact disparate dans la discrimination fondée sur le sexe n'est conforme à aucun des deux camps. En outre, elle semble être en conflit avec eux.

Le fait d'obliger un défendeur à prouver une défense affirmative EPA telle que l'AOFOTS revient-il à exiger du défendeur qu'il démontre un objectif lié à l'activité commerciale ? Je ne le pense pas. Pour prouver la défense affirmative AOFOTS, il faudra convaincre le juge des faits que l'AOFOTS est neutre du point de vue du genre dans son intention et son application, et que l'employeur s'est réellement appuyé sur celle-ci, et ne l'a pas seulement présentée, dans le contexte du litige ou après coup. Bien que cela ne soit pas obligatoire, l'employeur, s'il le souhaite, peut choisir de démontrer que son AOFOTS neutre du point de vue du genre est également liée à l'activité commerciale. D'autre part, pour prouver que l'AOFOTS est lié à l'activité de l'entreprise, l'employeur devra convaincre le juge des faits que son activité l'obligeait à s'appuyer sur la défense affirmative qu'il a présentée. Cette dernière option représente une charge beaucoup plus lourde qui conduira à remettre en question la justification commerciale de l'employeur et ouvrira la porte à une remise en cause de la décision de l'employeur. Comme nous le verrons ci-dessous, lorsque la défense affirmative AOFOTS non sexiste est utilisée dans le contexte du titre VII (cas de traitement disparate) où la charge de la preuve incombe à tout moment au plaignant, il existe des risques liés au fait que le juge des faits considère l'absence de raison commerciale de l'AOFOTS non sexiste comme une faiblesse ou, pire encore, comme une preuve de prétexte. Comme l'a fait remarquer la juge O'Connor dans son opinion concordante dans l'affaire Smith, « le fait de s'appuyer sur un facteur déraisonnable indiquerait que l'explication de l'employeur n'est en fait qu'un prétexte pour une discrimination intentionnelle ».

AOFOTS neutre en termes de genre

Pour présenter le camp « AOFOTS neutre en matière de genre », nous examinerons l'affaire Wernsing c. Department of Human Services jugée par la Cour d'appel du septième circuit. Dans l'affaire Wernsing, la question posée est de savoir si une politique et une pratique RH qui créent des disparités salariales entre les hommes et les femmes en offrant aux nouveaux employés un salaire de départ au moins égal à celui qu'ils gagnaient dans leur dernier emploi, plus une augmentation (afin de les inciter à accepter le poste), constituent une défense affirmative acceptable et efficace qui permettra au défendeur d'échapper à sa responsabilité en vertu de l'article 206(d) 29 U.S.C. de l'EPA de 1963. Le défendeur a fait valoir que cette pratique constituait une AOFOTS qui expliquait le salaire inférieur du plaignant par rapport à celui d'autres hommes effectuant un travail égal dans des emplois exigeant des compétences, des efforts et des responsabilités égaux, et qui sont effectués dans des conditions de travail similaires. Le plaignant a fait valoir devant la Cour d'appel du septième circuit que (1) cette pratique utilisée par le défendeur pour fixer les salaires de départ n'avait aucune justification commerciale acceptable et que (2) toute utilisation du salaire antérieur pour fixer le salaire de départ des nouveaux employés doit être discriminatoire car elle perpétue la discrimination qui existe dans la société.

Le juge Easterbrook s'est appuyé sur le sens clair et littéral de la loi EPA pour rejeter l'argument du plaignant selon lequel l'AOFOTS exigeait une justification commerciale acceptable. Le juge Easterbrook a également examiné et rejeté l'interprétation des deuxième, sixième, neuvième et onzième circuits qui ont affirmé de manière péremptoire que l'AOFOTS devait être lié à une exigence commerciale. Le juge Easterbrook insiste sur le fait que l'article 206(d) n'autorise pas les tribunaux fédéraux à fixer leurs propres normes en matière de pratiques commerciales « acceptables ». La loi demande si l'employeur a une raison autre que le sexe, et non s'il a une « bonne » raison, car « le Congrès n'a pas autorisé les juges fédéraux à agir en tant que responsables du personnel pour les employeurs américains ». Pour le juge Easterbrook, le libellé de la loi était suffisamment clair pour que la règle du sens littéral régisse la décision judiciaire, sans qu'il soit nécessaire d'entrer dans les intentions nébuleuses du Congrès. En outre, lorsque le juge Easterbrook a examiné l'historique législatif de la loi, la seule conclusion appropriée et claire qu'il a tirée était que le Congrès avait l'intention d'interpréter de manière large la défense affirmative AOFOTS afin de préserver le pouvoir discrétionnaire des employeurs dans la conduite de leurs activités.

En outre, le juge Easterbrook a expliqué que l'interprétation de l'EPA par la Cour d'appel du septième circuit est similaire à la manière dont les tribunaux ont traité des questions équivalentes en vertu d'autres lois fédérales, telles que le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964. Le pouvoir judiciaire ne « siège pas dans un tribunal des relations industrielles ». Peu importe à quel point les pratiques d'une entreprise sont archaïques, peu importe à quel point son processus décisionnel est autoritaire, peu importe à quel point les dirigeants de l'entreprise se trompent, le titre VII et l'article 1981 n'interviennent pas. » Les lois anti-discrimination interdisent de se baser sur des critères tels que la race et le sexe, mais laissent aux employeurs la liberté de fixer leurs propres normes tant qu'ils évitent de se baser sur les motifs interdits. Lorsqu'un plaignant conteste la raison commerciale légitime de l'employeur au stade des prétextes dans une affaire de traitement disparate relevant du titre VII, le juge Easterbrook explique que la preuve que la raison réelle invoquée par l'employeur n'était pas dans son intérêt commercial ne décharge pas le plaignant de son obligation, tant que l'employeur ne se fonde pas sur l'un des motifs interdits.

Lorsqu'il a abordé l'affaire Kouba jugée par la Cour d'appel du neuvième circuit, à l'origine de l'exigence d'une « raison acceptable », le juge Easterbrook a expliqué que la Cour d'appel du neuvième circuit n'avait pas expliqué son origine. « La Cour d'appel du neuvième circuit a procédé comme si la loi sur l'égalité salariale fonctionnait comme la théorie de l'impact disparate en vertu du titre VII : si le plaignant démontre qu'une pratique en matière d'emploi porte préjudice à un groupe de travailleurs protégés, l'employeur doit alors fournir une raison valable (« nécessité commerciale ») pour justifier cette pratique. » Pour le juge Easterbrook, une analogie avec les litiges relatifs à l'impact disparate en vertu du titre VII ne justifie pas l'exigence d'une « raison commerciale » en vertu de l'EPA, car celle-ci traite exclusivement des traitements disparates. Elle ne comporte pas de composante d'impact disparate.

Lorsqu'il a examiné l'affaire Glenn devant la Cour d'appel du onzième circuit, le juge Easterbrook a rejeté l'argument selon lequel « l'intention du Congrès » justifiait l'ajout d'une exigence relative à une raison commerciale acceptable à l'AOFOTS. À l'intention des cours d'appel qui pourraient suggérer ou affirmer qu'il existe une intention du Congrès concernant la nature de l'AOFOTS, le juge Easterbrook a répondu que l'intention législative était un oxymore, ou tout au plus une notion nébuleuse. Pour le juge Easterbrook, le Congrès établit des règles juridiques par le biais de lois et, dans la plupart des cas, personne ne peut y discerner une intention majoritaire.

À la fin, le juge Easterbrook a assez bien résumé la position ferme de la Cour d'appel du septième circuit :

« Le désaccord entre cette circonscription (et la huitième) et celles qui exigent une « raison commerciale acceptable » est établi, et nous ne sommes pas du tout tentés de changer d'avis. Notre position s'appuie sur le libellé de l'
§ 206(d), la pratique en vigueur dans d'autres régimes de discrimination en matière d'emploi et les décisions de la huitième cour d'appel. Le point de vue opposé repose sur une « intention » qui, si elle n'est pas fabriquée par les juges plutôt que découverte en fouillant dans les débats législatifs, n'a aucun fondement dans les textes adoptés. »

Le salaire de départ en tant qu'événement discret est un sujet intéressant en matière de discrimination salariale. Nous avons consacré un article entier à ce sujet, notamment à la manière dont des pays tels que le Royaume-Uni et le Canada l'ont traité dans leur législation. Il convient de noter que la pratique consistant à se baser sur le salaire antérieur pour fixer le salaire de départ soulève plusieurs questions particulières. Premièrement, en théorie, si la discrimination salariale à l'égard des femmes est répandue dans la société, cette pratique perpétuera cette discrimination. Les salaires des femmes ne rattraperont jamais ceux des hommes, même lorsqu'elles changent d'emploi. Deuxièmement, le fait est que le salaire de départ est une rencontre sur le marché, et que la théorie économique néoclassique est régie par les forces de l'offre et de la demande. L'école néoclassique d'économie de l'université de Chicago exerce une grande influence sur les juristes du septième circuit. Cette théorie économique part du principe que les employeurs se font concurrence pour recruter des travailleurs qualifiés et que les travailleurs se font concurrence pour obtenir les meilleurs emplois. Les employeurs ne paieront pas plus que nécessaire pour leurs employés, et les employés ne quitteront pas leur emploi actuel à moins d'y voir un avantage.

Il est intéressant de noter que le tribunal dans l'affaire Wernsing a exigé que le plaignant prouve comment la discrimination dans la société entraîne effectivement la politique et les pratiques RH du défendeur à discriminer les femmes.¹ , mais n'a pas exigé du défendeur (qui avait la charge, en vertu de l'EPA, de prouver sa défense affirmative de l'AOFOTS) de démontrer comment les forces du marché étaient réellement liées à la politique et aux pratiques neutres en matière de genre sur lesquelles le défendeur s'appuyait. Il est vrai que toute exigence imposée à l'employeur de démontrer que sa politique et ses pratiques avaient un lien quelconque avec les forces du marché reviendrait à exiger de l'employeur qu'il démontre que son AOFOTS est lié à son activité. Nous avons néanmoins été surpris par le fait qu'une simple référence au marché ait suffi à convaincre la cour. Lors des plaidoiries et dans son avis écrit, le juge Easterbrook a déclaré que la question des forces du marché ne pouvait faire l'objet d'un contrôle judiciaire, affirmant que la discrimination sexuelle était un acte intentionnel et que les marchés étaient impersonnels et dépourvus d'intention. Par conséquent, selon ce dogme, les marchés ne peuvent jamais être discriminatoires. La cour n'a pas cherché à savoir si la politique et la pratique, vraisemblablement dictées par le marché, consistant à fixer le salaire des nouveaux employés en fonction de leur salaire précédent avaient un rapport avec l'interaction entre l'offre et la demande (par exemple, le nombre d'offres rejetées, etc.). La difficulté de prouver la causalité du marché est une question qu'il vaut mieux laisser pour un autre jour. Il suffit de dire que dans le bastion de la théorie économique néoclassique qu'est la septième circonscription, les parties au litige n'ont pas besoin de prouver la causalité du marché : la cour en prendra acte d'office ! Le juge Easterbrook l'a décrit comme « l'avantage évident de rendre l'emploi plus attrayant pour les meilleurs candidats ». C'est l'un des axiomes de l'économie néoclassique qui est à l'œuvre ici. L'Homo Economicus est bien vivant dans le septième circuit. La vérité sacrée de la logique du marché est considérée comme évidente et ne nécessite ni preuve ni démonstration de son fonctionnement dans des circonstances spécifiques. Il convient de mentionner que dans l'affaire Corning Glass Works c. Brennan, 417 U.S. 188 (1974), la Cour suprême a exprimé certaines préoccupations quant à l'acceptation généralisée des forces du marché lorsqu'elle a estimé que la différence de rémunération résultant du fait que les hommes ne voulaient pas travailler aux bas salaires des inspectrices reflétait un marché du travail dans lequel Corning pouvait payer les femmes moins que les hommes pour le même travail. La Cour a estimé que le fait que Corning « ait profité d'une telle situation pouvait être compréhensible d'un point de vue économique, mais que cet écart était néanmoins devenu illégal dès lors que le Congrès avait inscrit dans la loi le principe de l'égalité de rémunération pour un travail égal ».

Exigence relative à l'activité commerciale ou à l'objectif commercial légitime pour les AOFOTS

Les deuxième, sixième, neuvième et onzième circuits ont interprété le quatrième moyen de défense affirmatif AOFOTS comme exigeant que le défendeur prouve un besoin légitime lié à l'activité commerciale. La raison invoquée repose sur la prédiction que, si une telle exigence n'existait pas, les employeurs pourraient facilement trouver des failles pour justifier la discrimination salariale. En outre, ils font valoir que le Congrès n'a jamais eu l'intention de fournir à un employeur une faille qui compromettrait l'objectif de l'EPA, qui était d'éliminer la discrimination salariale fondée sur le sexe.

Pour présenter la position de ce camp, je vais examiner la première affaire dans laquelle cette exigence liée à l'activité a été imposée. L'affaire Kouba c. Allstate Ins. Co., 691 F.2d 873 (9e Cir. 1982) concernait une différence salariale incontestée entre les agents commerciaux masculins et féminins nouvellement embauchés. Conformément à la politique d'Allstate, les nouveaux agents commerciaux suivaient une formation de base de treize semaines, pendant laquelle ils avaient la garantie de percevoir un salaire minimum de base fixé en fonction d'un certain nombre de facteurs, dont le salaire antérieur de l'agent. Le plaignant a fait valoir que l'utilisation du salaire antérieur perpétuait, presque par définition, les effets de la discrimination sexuelle passée.

La Cour de district a donné raison au plaignant et a exigé qu'Allstate démontre qu'elle avait fait des efforts raisonnables pour s'assurer que le facteur à l'origine de la différence salariale n'était pas le résultat d'une discrimination fondée sur le sexe. Par la suite, la Cour de district a estimé qu'Allstate ne s'était pas acquittée de cette obligation et a rendu un jugement sommaire en faveur du plaignant.

La Cour d'appel du neuvième circuit a infirmé la décision et renvoyé l'affaire. La cour a rejeté la formulation de la cour de district, reconnaissant qu'en adoptant l'exception AOFOTS, le Congrès indiquait clairement que l'EPA n'était pas destinée à être un moyen de remédier aux effets de toutes les discriminations sexuelles passées. Il convient de noter que la réparation des inégalités structurelles passées et préexistantes, qu'elles soient causées par la discrimination ou d'autres facteurs, est l'objet de la théorie de la responsabilité pour impact disparate. Par exemple, un écart salarial reflétant des différences passées en matière de formation et d'expérience serait couvert par l'exception AOFOTS, même si les femmes se sont vu refuser des possibilités de formation et d'expérience dans le passé. Voir H.R. Rep. No. 309, 88th Cong., 1st Sess. 3, 1963 U.S. Code Cong. & Ad News 687-689.

Jugeant que la formulation de la Cour de district était trop générale, la Cour d'appel du neuvième circuit a tenté de formuler une « norme pragmatique » exigeant que l'employeur démontre qu'il a utilisé l'AOFOTS contesté « de manière raisonnable au regard de l'objectif déclaré de l'employeur ». La Cour d'appel du neuvième circuit a estimé que l'EPA n'imposait pas d'interdiction stricte de l'utilisation du salaire antérieur, mais que la Cour devait conclure que les raisons commerciales invoquées par Allstate n'expliquaient pas de manière raisonnable son utilisation de l'AOFOTS avant de conclure à une violation de la loi. En conséquence, la Cour a conclu qu'« un employeur ne peut utiliser un facteur qui entraîne une différence de salaire entre les employés masculins et féminins en l'absence d'une raison commerciale acceptable ». La Cour a ensuite renvoyé l'affaire devant le tribunal de district afin de déterminer si l'AOFOTS proposé par Allstate répondait à cette norme. Les instructions données au tribunal de district lors du renvoi exigeront que celui-ci agisse en tant que « responsable de la rémunération » pour Allstate (« les considérations pertinentes pour évaluer le caractère raisonnable de cette pratique comprennent (1) le fait que l'employeur utilise également d'autres indicateurs disponibles pour prédire les performances du nouvel employé, (2) si l'employeur accorde moins d'importance au salaire antérieur une fois que l'employé a fait ses preuves dans son travail, et (3) si l'employeur s'appuie davantage sur le salaire lorsque l'emploi antérieur ressemble à celui d'agent commercial »).

L'AOFOTS peut être contestée pour d'autres motifs

L'AOFOTS, qui est neutre sur le plan du genre, ne donne pas carte blanche aux employeurs pour pratiquer la discrimination, sauf justification commerciale. L'AOFOTS doit être neutre dans son application et son intention. En outre, l'employeur doit démontrer qu'il s'est appuyé sur cette loi plutôt que de l'utiliser comme justification a posteriori dans le cadre d'un litige. Il s'agit bien sûr de questions de preuve liées aux faits et circonstances spécifiques de chaque affaire. Certains tribunaux se sont appuyés sur l'exigence de bonne foi exprimée par le juge Brennan dans la décision majoritaire rendue dans l'affaire County of Washington v. Gunther. Le Black's Law Dictionary définit la bonne foi comme « agissant de bonne foi ; honnêtement, ouvertement et sincèrement ; sans tromperie ni fraude... Vraiment ; réellement, etc. ». Le recours effectif à l'AOFOTS ainsi que son application et son intention neutres devraient satisfaire à l'exigence de bonne foi.

Dans l'affaire King c. Acosta Sales and Marketing, Inc. 678 F.3d 470 (2012), un panel de trois juges de la Cour d'appel du septième circuit (les juges Posner, Wood et Easterbrook) a infirmé la décision du tribunal de district qui avait commis une erreur juridique en acceptant l'argumentation du défendeur selon laquelle la formation et l'expérience constituaient des variables explicatives potentielles au titre de l'AOFOTS, sans exiger du défendeur qu'il prouve qu'elles expliquaient effectivement la différence de rémunération entre la plaignante et ses homologues masculins. La Cour a statué que la demande de la plaignante au titre de l'EPA devait être renvoyée devant le tribunal de district pour un procès au cours duquel le défendeur devra prouver, et non pas simplement avancer comme c'est le cas dans l'approche de transfert de la charge de la preuve du titre VII, que la formation et l'expérience expliquent ces différences de rémunération. La Cour a expliqué que la plaignante, dans le cadre de sa demande pour traitement disparate au titre du titre VII, peut également démontrer que l'explication du défendeur (AOFOTS) peut être un prétexte à la discrimination.

Dans le cadre d'un audit de l'OFCCP sur les pratiques de rémunération des entrepreneurs fédéraux, ou d'une enquête de l'EEOC sur une accusation de discrimination salariale fondée sur le sexe au titre de l'EPA ou du Titre VII, il convient de se demander si quelques incohérences dans la rémunération d'un petit nombre d'employés suffisent pour qu'un organisme chargé de l'application de la loi affirme que le facteur explicatif est vicié et que l'employeur devrait être empêché de l'utiliser. Nous estimons que les autorités chargées de l'application de la loi concluent trop rapidement que l'AOFOTS est vicié, c'est-à-dire qu'il n'est pas appliqué de manière neutre. En général, cette conclusion est tirée après avoir observé un petit nombre d'incohérences dans la pratique de l'employeur en matière d'application de l'AOFOTS.

Pour toute personne ayant géré la rémunération d'une entreprise du secteur privé, les incohérences salariales sont une réalité incontournable. Qu'est-ce qu'une incohérence salariale ? Une incohérence survient lorsque la différence salariale réelle entre deux employés contredit (ou ne peut s'expliquer par) les facteurs ou variables indépendants proposés par l'employeur pour déterminer la rémunération des employés. Par exemple, supposons que l'approche d'un employeur pour déterminer la rémunération d'emplois similaires repose sur deux facteurs, l'évaluation des performances et l'ancienneté dans l'entreprise (le salaire de départ étant le même pour tous). L'employeur se trouvera confronté à une incohérence lorsqu'un employé masculin qui a des évaluations de performance cumulées plus élevées et plus d'années de service gagne un salaire inférieur, égal ou légèrement supérieur à celui d'un autre employé masculin effectuant le même travail. (Dans ce scénario, la différence de rémunération favorable ne doit pas s'expliquer entièrement par la différence de performance et d'ancienneté).

Les incohérences salariales sont certainement rares chez les employeurs dont les employés sont syndiqués. La convention collective utilise généralement une approche formelle en matière de rémunération qui élimine en grande partie le pouvoir discrétionnaire des gestionnaires dans la détermination des récompenses et, dans une certaine mesure, protège à la fois les employés et les employeurs des effets du marché en retardant les ajustements du marché jusqu'à l'ouverture des négociations contractuelles. Le système de règlement des griefs qui régit les dispositions de la convention collective garantit une application cohérente des dispositions salariales de la convention collective, en cas de léger écart par rapport à ses termes. Dans ce contexte, les décisions incohérentes sont examinées et les applications incohérentes des dispositions de la convention collective sont contestées – et finalement éliminées – par le biais du processus de règlement des griefs, jusqu'au dépôt d'une plainte pour pratique déloyale et à la procédure devant le NLRB.

Dans les lieux de travail non syndiqués, il y aura toujours des disparités salariales entre les employés, à des degrés divers. Leur ampleur et leur fréquence peuvent dépendre de la mise en place et de l'application par l'employeur de lignes directrices ou de règles concernant le pouvoir discrétionnaire des cadres, ainsi que des variations des conditions du marché auxquelles sont confrontés les employeurs et les employés à différents moments. Lorsque les pratiques de rémunération d'un employeur laissent une grande place à la subjectivité et au pouvoir discrétionnaire de la direction, ou lorsque l'employeur opère généralement dans des conditions de marché volatiles, on peut s'attendre à constater de grandes disparités salariales entre les employés, non seulement lorsque l'on compare la rémunération des hommes et des femmes occupant des « emplois similaires », mais aussi lorsque l'on compare les femmes entre elles ou les hommes entre eux. La rémunération est une variable dépendante cumulative, et plusieurs responsables, confrontés à des conditions commerciales et de marché différentes, ont historiquement influencé, dans une certaine mesure, le niveau de rémunération actuel de chaque employé. Mais surtout, lorsque les responsables prennent des décisions en matière de rémunération, ils ne procèdent pas à la comparaison que fait un tribunal lorsqu'il examine une plainte pour discrimination salariale.

Il est important de souligner que les écarts salariaux ne sont pas nécessairement discriminatoires (comme le montre l'exemple ci-dessus, où nous avons comparé les salaires de deux employés masculins). De nombreux cas individuels de discrimination salariale sont perdus par les employeurs, non pas en raison d'une discrimination individuelle, mais parce que les employeurs ne sont pas en mesure d'expliquer les disparités lorsqu'ils comparent le salaire d'une employée à celui d'un employé, compte tenu des variables indépendantes qui sont disponibles ou indisponibles, conservées ou non, correctement ou incorrectement documentées, ou appliquées de manière cohérente ou incohérente. Par exemple, de nombreux employeurs ne suivent pas et ne conservent pas le salaire de départ de leurs employés, ce qui les prive d'un moyen de défense important.

Un employeur échappera à toute responsabilité s'il peut justifier une différence de rémunération en démontrant que l'AOFOTS sur lequel il s'est appuyé est neutre du point de vue du genre et que cette neutralité peut être prouvée en démontrant l'absence d'application ou d'intention discriminatoire. Comme nous le verrons dans la section suivante, les affaires EPA sont des affaires de responsabilité stricte dans lesquelles le plaignant n'est pas tenu de prouver l'intention. Si l'employeur ne parvient pas à s'acquitter de son obligation de défense affirmative en convainquant le juge des faits, il perd le procès. En revanche, le traitement disparate au titre du titre VII exigera de démontrer en outre l'intention de discriminer un employé en raison de son sexe ou un préjugé/une animosité à l'égard d'un employé en raison de son sexe. L'analyse des cohortes et les rapports de cohortes réalisés par les employeurs sont les meilleurs outils disponibles pour signaler les incohérences salariales qui pourraient servir de base à une plainte individuelle pour inégalité de rémunération pour un travail égal. Il est recommandé d'enquêter de manière appropriée sur ces incohérences et de les résoudre.

Responsabilité en vertu de l'EPA et du titre VII²

La question de savoir si la responsabilité établie en vertu de l'EPA et son régime de charge de la preuve entraîneront automatiquement une responsabilité au titre du titre VII a suscité des avis contradictoires de la part des cours d'appel fédérales. L'effet de l'amendement Bennett sur les plaintes pour discrimination salariale fondée sur le sexe au titre du titre VII a fait l'objet de nombreuses controverses, en particulier en ce qui concerne son effet sur la répartition de la charge de la preuve dans les plaintes pour inégalité de rémunération pour un travail égal au titre du titre VII. Les tribunaux fédéraux ont répondu de manière différente à la question suivante : l'adoption de l'amendement Bennett et l'intégration des quatre moyens de défense affirmatifs de l'EPA dans le titre VII constituent-ils un motif suffisant pour s'écarter de l'analyse traditionnelle du titre VII, qui laisse au plaignant la charge ultime de prouver l'intention discriminatoire, et exiger à la place une analyse EPA dans les plaintes pour inégalité de rémunération pour un travail égal fondées sur le sexe en vertu du titre VII ?

• • D'une part, les quatrième, cinquième, septième et dixième circuits (ce dernier ayant rejoint ce camp après avoir infirmé son précédent arrêt Ammons c. Zia Co. 448 F.2d 117 (10e Cir. 1971) dans Tidwell c. Fort Howard Corp., 989 F.2d 406 (10e circuit, 1993) et Sprague c. Thorn Americas Inc. 129 F.3d 1355 (10e circuit, 1997)), ont estimé qu'une violation de l'EPA n'impliquait pas automatiquement une violation du titre VII, car les preuves et la répartition de la charge de la preuve requises par chaque loi étaient différentes. Ils ont estimé que l'amendement Bennett intégrait la substance des moyens de défense affirmatifs de l'EPA dans le titre VII, mais ne modifiait pas le régime de la charge de la preuve du titre VII en ce qui concerne les plaintes pour discrimination salariale fondée sur le sexe. Voir Fallon c. Illinois, 882 F.2d 1206 (7e Cir. 1989) (statuant que « nous suivrons donc l'exemple des tribunaux qui ont jugé que le fait de conclure à la responsabilité en vertu de l'Equal Pay Act, sans plus, n'entraîne pas automatiquement la responsabilité en vertu du titre VII... Nous continuerons à adhérer à l'analyse traditionnelle des plaintes au titre du titre VII, à savoir que c'est au plaignant qu'il incombe de prouver l'intention discriminatoire ») ; Tidwell c. Fort Howard Corp., 989 F.2d 406 (10e Cir. 1993) (statuant que, en vertu de l'EPA, « au titre du titre VII, cependant, le plaignant doit prouver que l'employeur avait une intention discriminatoire... Rien dans l'historique législatif de l'une ou l'autre de ces lois n'indique que l'ordre de la preuve et les charges prévues par le titre VII aient été modifiés par l'amendement Bennett ») ; et Brewster c. Barnes, 788 F.2d 985 (4e Cir. 1986). Ce camp est également soutenu par la déclaration du juge O'Connor dans l'affaire Price Waterhouse c. Hopkins, 490 U.S. 228 (1989) (il faut supposer que l'amendement Bennett n'a pas modifié l'exigence de discrimination intentionnelle du titre VII dans les affaires de discrimination salariale fondée sur le sexe : « Il serait pour le moins étrange que les règles de preuve applicables aux actions au titre du Titre VII dépendent elles-mêmes du sexe ou de la couleur de peau des parties au litige. »)

• D'autre part, les neuvième, huitième et sixième circuits ont estimé que la responsabilité en vertu de l'EPA entraîne automatiquement la responsabilité en vertu du titre VII. Ils ont estimé que les plaintes fondées sur le sexe en vertu du titre VII concernant l'inégalité de rémunération pour un travail égal devaient être analysées selon le régime de la charge de la preuve de l'EPA, car les deux lois doivent être interprétées de manière harmonieuse et dans le même esprit. Ces tribunaux, suivant les traces du juge Rehnquist dans son opinion dissidente dans l'affaire County of Washington, ont tous conclu que l'incorporation de l'amendement Bennett dans le titre VII intégrait effectivement la répartition de la charge de la preuve prévue par l'EPA dans les plaintes fondées sur le sexe pour inégalité de rémunération pour un travail égal au titre du titre VII. L'EEOC, dans 29 C.F.R. Sec. 1620.27 (1988), a également interprété les deux lois comme signifiant que « toute violation de l'Equal Pay Act constitue également une violation du titre VII ». Voir Korte c. Diemer, 909 F.2d 954 (6e Cir. 1990) (la cour a jugé que le verdict du jury sur la plainte EPA du plaignant était contraignant pour la cour de district en ce qui concerne la plainte au titre du titre VII) ; Kouba c. Allstate Insurance Co., 691 F.2d 873 (9e Cir.) (s'appuyant sur sa décision antérieure dans l'affaire Gunther, la 9e Circonscription a déclaré que même en vertu du Titre VII, il incombe au défendeur de prouver que la différence de salaire résulte d'un facteur autre que le sexe) ; McKee c. Bi-State Development Agency, 801 F.2d 1014 (8e Cir. 1986) (la 8e Cour d'appel a alors jugé que les normes de l'EPA s'appliquent aux plaintes pour inégalité de rémunération pour un travail égal, que la plainte allègue une violation de l'EPA ou du titre VII).

Les conclusions divergentes auxquelles sont parvenus les deux camps ne sont pas purement théoriques. Elles ont un impact significatif sur le plaignant (y compris l'EEOC) qui intente généralement une action pour inégalité de rémunération pour un travail égal en vertu du titre VII et de l'EPA, obligeant les tribunaux à examiner les éléments et la charge de la preuve en vertu des deux lois afin de déterminer comment les preuves du plaignant s'inscrivent dans les deux charges de la preuve différentes. Il est important de noter que le tribunal fédéral dispose d'un large pouvoir discrétionnaire pour trancher ces questions, car les archives du Congrès sur la relation entre ces deux lois sont insuffisantes ou peu concluantes. Outre les archives lacunaires du Congrès concernant l'amendement Bennett, il existe très peu d'antécédents traitant de la relation entre l'EPA et le titre VII.

Bien que l'EPA et le Titre VII aient un objectif similaire en interdisant la discrimination salariale fondée sur le sexe, ils diffèrent néanmoins dans de nombreux domaines. Il s'agit notamment des exigences en matière de plaidoirie, des preuves requises pour la répartition de la charge de la preuve entre les parties, de la couverture légale, des dommages-intérêts et des recours, du juge des faits (jury ou juge), des exigences en matière de dépôt de plainte, du délai de prescription, de la responsabilité individuelle et des règles relatives aux recours collectifs. Ces points nécessitent un article entier consacré à chacun d'entre eux. Nous limiterons notre discussion à la charge de la preuve qui établit la responsabilité lorsque le plaignant allègue une inégalité de rémunération pour un travail égal.

La non-équivalence d'un cas prima facie de discrimination fondée sur le sexe en vertu de l'EPA et du titre VII : dans un article précédent, nous avons discuté des particularités d'un préjudice salarial ou d'une mesure défavorable. Les différences de rémunération (négatives ou positives) ou l'absence de différence entre un employé et son comparateur peuvent ou non constituer un préjudice ou un dommage pouvant donner lieu à des poursuites. Le facteur déterminant pour établir l'existence d'un préjudice salarial n'est pas la différence ou l'absence de différence de rémunération (la variable dépendante), mais la manière dont un employé ou un groupe d'employés est « évalué » au regard d'autres facteurs ou variables indépendants qui influencent ou sont corrélés à la rémunération. L'existence d'un préjudice, d'un dommage ou d'une mesure défavorable en matière de rémunération n'est pas déterminée sur la base de la rémunération considérée isolément, mais plutôt sur la base de l'interaction entre la rémunération et les facteurs pertinents qui la déterminent et l'influencent. Nous avons fait valoir que, dans la phase prima facie d'une affaire de discrimination salariale fondée sur le sexe au titre du titre VII, les tribunaux ont commis une erreur en se concentrant sur la variable dépendante (le salaire) et en ignorant les variables indépendantes (les facteurs qui expliquent le salaire).

En vertu du titre VII, un plaignant gagnant plus, autant ou moins que son comparateur peut toujours réclamer une indemnisation s'il subit un préjudice et si les variables indépendantes qui influencent sa rémunération lui sont plus favorables qu'à son comparateur. Nous avons fait valoir que dans une affaire alléguant une violation du principe « à travail égal, salaire égal », une affaire prima facie au titre VII n'équivaut pas à une affaire prima facie au titre de l'EPA. Le titre VII offre au plaignant la possibilité de présenter une affaire prima facie même si son salaire est similaire ou supérieur à celui de son comparateur. Cependant, en vertu de l'EPA, le libellé de la loi limite les actions en justice à un scénario dans lequel le salaire du plaignant est inférieur à celui de son comparateur. Il s'agit là d'un paradoxe qui devra certainement être résolu par le tribunal.

La non-équivalence dans la deuxième phase de la charge de la preuve en vertu de l'EPA et du titre VII : afin d'éviter toute répétition, je ne vais pas énumérer tous les éléments et la répartition de la charge de la preuve dans les actions intentées en vertu de l'EPA et du titre VII, car ils apparaissent en détail dans de nombreux jugements et avis. Pour l'EPA, nous nous appuierons sur l'affaire Corning Glass Works c. Brennan 417 U.S. 188 (1974) jugée par la Cour suprême et, pour le titre VII, nous nous appuierons sur les affaires McDonnell Douglas Corp. c. Green, 411 U. S. 792 (1973) et Texas Department of Community Affairs c. Burdine, 450 U.S. 248 (1980) pour obtenir des indications sur la charge de la preuve.

Une fois que le plaignant a établi une présomption prima facie en vertu de l'EPA, la charge de la preuve incombe alors au défendeur dans la deuxième phase, qui doit démontrer que la disparité salariale est due à l'un des quatre moyens de défense affirmatifs prévus par l'EPA. Le défendeur doit prouver que le moyen de défense affirmatif avancé explique la différence de rémunération. Ainsi, en vertu de l'EPA, une fois qu'une présomption prima facie a été établie, le risque de non-persuasion incombe au défendeur sur la question ultime de la responsabilité. Dans les affaires relevant du titre VII, lorsque le plaignant parvient à prouver la présomption prima facie, la charge de la preuve incombe alors au défendeur, qui doit exposer une raison légitime et non discriminatoire justifiant la mesure défavorable prise à l'égard de l'employé en matière de rémunération. Le défendeur a uniquement la charge de produire une raison légitime et non discriminatoire pour expliquer la disparité salariale. Par conséquent, dans les affaires relevant du titre VII, le plaignant conserve la charge de la persuasion et supporte le risque de non-persuasion sur la question ultime de la responsabilité.

Il est nécessaire que la Cour fournisse des orientations sur la non-équivalence entre l'EPA et le titre VII (par exemple, le défendeur a un fardeau de persuasion dans l'EPA qu'il n'a pas dans le titre VII) dans de nombreux domaines critiques.

La divergence dans le titre VII entre la discrimination fondée sur le sexe et la discrimination fondée sur la race en matière de rémunération

Il ressort clairement des raisons exposées ci-dessus qu'en vertu du titre VII, les plaintes pour discrimination salariale fondée sur la race doivent et devraient être traitées différemment de celles fondées sur le sexe. La question importante de savoir si le tribunal fédéral a traité différemment la discrimination salariale fondée sur la race et celle fondée sur le sexe en vertu du titre VII sera abordée dans une publication à venir.

L'EPA visait uniquement la discrimination salariale entre les sexes, interdisant la pratique spécifique consistant à verser des salaires inégaux pour un travail égal à des employés du sexe opposé. Le titre VII, en revanche, interdit la discrimination fondée sur le sexe, la race, l'origine nationale, etc. L'historique législatif du titre VII montre qu'il a été promulgué principalement pour lutter contre la discrimination raciale. L'interdiction de la discrimination fondée sur le sexe a été ajoutée à la législation à la dernière minute, et selon certaines théories, dans le but de contrecarrer l'adoption de la loi sur les droits civils de 1964. Trop peu d'attention avait été accordée à de nombreuses incohérences, et l'« amendement technique » proposé par le sénateur Bennett au projet de loi sur les droits civils, qui a finalement été codifié dans la section 703(h) du titre VII, ne traitait que la partie émergée de l'iceberg.

De nombreuses questions restent en suspens. Pourquoi un plaignant qui intente une action en justice pour discrimination sexuelle en matière de rémunération en vertu du titre VII ne devrait-il pas être autorisé à invoquer une discrimination d'impact, contrairement à un plaignant qui intente une action en justice pour discrimination raciale (ou toute autre catégorie protégée, autre que le sexe) en matière de rémunération ? L'adoption par le Congrès de l'amendement Bennett a-t-elle fourni aux tribunaux une raison suffisante pour traiter différemment les plaintes pour inégalité de rémunération pour un travail égal fondées sur le sexe en vertu du titre VII et les affaires fondées sur la race, la couleur, la religion ou l'origine nationale ? Pourquoi personne n'a-t-il pensé à appliquer une théorie de type « valeur comparable » à la discrimination salariale fondée sur la race ? Après tout, les affaires de discrimination salariale fondée sur la race ne sont pas liées à l'EPA et ne sont pas limitées par la loi aux plaintes pour inégalité de rémunération pour un travail égal, etc.

Conclusion

Malgré le désaccord entre les cours d'appel sur l'interprétation de l'AOFOTS ou sur la charge de la preuve appropriée en matière de discrimination salariale fondée sur le sexe, il est tout à fait clair que l'impact disparate dans la discrimination salariale fondée sur le sexe n'est pas applicable, en droit, tant dans le titre VII que dans l'EPA. Pour les employeurs qui ont l'intention sincère de se conformer aux lois et règlements régissant la discrimination salariale, la tâche est très ardue et déroutante. Comme nous l'avons dit dans un article précédent, la loi sur la discrimination salariale, les approches préexistantes et les méthodologies sont pleines d'absurdités, d'incertitudes, de conflits, d'anomalies et de paradoxes non résolus. Il existe des conflits entre les tribunaux fédéraux et entre les organismes chargés de l'application de la loi et les tribunaux fédéraux ; les plaintes pour discrimination salariale fondée sur le sexe sont régies par des principes juridiques différents de ceux qui s'appliquent aux plaintes pour discrimination salariale fondée sur la race ou l'origine ethnique ; les cas de discrimination fondée sur le sexe dans le cadre de la sélection sont traités différemment des plaintes pour discrimination salariale fondée sur le sexe en vertu du titre VII.³.

Après l'État de New York, la Californie, avec son projet de loi sénatorial n° 358 qui se trouve aujourd'hui sur le bureau du gouverneur de Californie, est sur le point d'adopter la loi sur l'égalité salariale la plus confuse du pays. La future loi californienne sur l'égalité salariale⁴ élargira le champ d'application, réorganisera la charge de la preuve telle que nous la connaissons en vertu de la loi fédérale, réintroduira la théorie de la responsabilité pour impact disparate dans les affaires de discrimination salariale fondée sur le sexe, rendra l'impact disparate accessible à un seul plaignant qui pourra contourner l'obligation de démontrer un déséquilibre statistique significatif, et introduira une version plus souple de la valeur comparable ! Si elle est signée par le gouverneur Jerry Brown, cette nouvelle loi deviendra un aimant pour les litiges.

Les parties prenantes vont devoir se débattre longtemps avec ces lois confuses et contradictoires. En effet, il s'agit d'un domaine du droit qui mérite d'être clarifié par la Cour suprême.

Cet article a été préparé par l'auteur à titre personnel. Les points de vue et les opinions exprimés dans cet article sont ceux de l'auteur et ne reflètent pas les points de vue de ses employeurs actuels ou anciens. L'auteur n'est pas un avocat, ses vues et opinions personnelles ne constituent pas un avis juridique, et personne ne doit s'y fier ou les interpréter comme tel.

^{1. « Les structures salariales dans certains secteurs d'activité pourraient être discriminatoires, mais cela doit être prouvé et non présumé. Wernsing n'a pas fourni de preuve d'expert (ni même de référence à la littérature sur l'économie du travail) pour étayer son affirmation selon laquelle les établissements auprès desquels le ministère recrute ses employés utilisent des barèmes salariaux qui enfreignent la loi sur l'égalité salariale et sont donc discriminatoires à l'égard des femmes.   Si la discrimination sexuelle conduisait à des salaires plus bas dans les emplois « nourriciers », alors l'utilisation de ces salaires comme base de rémunération au sein du ministère perpétuerait effectivement la discrimination et violerait la loi sur l'égalité salariale... Il est possible que les différences de rémunération entre les hommes et les femmes reflètent une discrimination plutôt que des choix faits en matière de répartition du temps entre la famille et les activités professionnelles, et certaines industries ont peut-être réussi à dissimuler leur discrimination. Mais si tel est le cas, cela doit être établi par des preuves plutôt que par des suppositions. » ↩}

^{2. Dans cette section, nous n'abordons pas la question de la charge de la preuve dans les affaires systémiques ou les affaires de discrimination salariale à motifs mixtes. Dans une publication à venir, nous aborderons les affaires systémiques qui relèvent soit de l'EPA, soit du titre VII, y compris les affaires de traitement disparate de type « Pattern and Practice ». ↩}

^{3. Prenons l'exemple d'un employeur qui rémunère ses employés en fonction de leur taille. En vertu de cette politique et de cette pratique, les femmes seront moins bien rémunérées que les hommes. En vertu des lois anti-discrimination en vigueur en matière de rémunération, cet employeur pourra invoquer la défense affirmative AOFOTS, se protégeant ainsi de toute responsabilité envers ses employées en matière de discrimination salariale. Le paradoxe est que si ce même employeur utilisait la taille comme critère d'embauche dans le processus de sélection des employés, il ne ferait aucun doute que cette exigence aurait un impact disparate sur les femmes et que l'employeur serait tenu responsable s'il ne pouvait pas prouver que cette exigence est liée à l'emploi et conforme aux nécessités de l'entreprise. Dans l'affaire Dothard v. Rawlinson, 433 U.S. 321 (1977), la Cour suprême a fait exactement cela lorsqu'elle a jugé que les exigences en matière de taille et de poids qui n'étaient pas liées à l'emploi violaient le titre VII. Mais lorsqu'elles sont utilisées pour déterminer le salaire, il n'y a pas d'exigence de validation de la taille. Un autre paradoxe réside dans le fait que les employés asiatiques de cet employeur pourraient contester avec succès la politique et la pratique de leur employeur qui subordonne la rémunération à la taille ! ↩}

^{4. Le projet de loi prévoit, dans sa partie pertinente :
2(a) Un employeur ne doit pas rémunérer ses employés à des taux inférieurs à ceux versés aux employés du sexe opposé pour un travail substantiellement similaire, considéré comme un ensemble de compétences, d'efforts et de responsabilités, et effectué dans des conditions de travail similaires, sauf si l'employeur démontre :
(1) Que la différence de salaire est fondée sur un ou plusieurs des facteurs suivants :
(A) Un système d'ancienneté.
(B) Un système fondé sur le mérite.
(C) Un système qui mesure les revenus en fonction de la quantité ou de la qualité de la production.
(D) Un facteur légitime autre que le sexe, tel que l'éducation, la formation ou l'expérience. Ce facteur ne s'applique que si l'employeur démontre qu'il n'est pas fondé sur ou dérivé d'une différence de rémunération fondée sur le sexe, qu'il est lié à l'emploi en question et qu'il est conforme à une nécessité commerciale. Aux fins du présent alinéa, on entend par « nécessité commerciale » un objectif commercial légitime prépondérant tel que le facteur invoqué remplit efficacement l'objectif commercial qu'il est censé servir. Cette défense ne s'applique pas si l'employé démontre qu'il existe une autre pratique commerciale qui servirait le même objectif commercial sans entraîner de différence de salaire.
(2) Chaque facteur invoqué est appliqué de manière raisonnable.
(3) Le ou les facteurs invoqués expliquent la totalité de la différence de salaire. ↩}

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.