Le 24 septembre 2013, l'Office of Federal Contract Compliance Programs a publié ses règlements révisés mettant en œuvre la section 503 de la loi sur la réhabilitation et la loi sur l'aide à la réadaptation des vétérans de l'ère vietnamienne. Depuis lors, les entrepreneurs ont plus de questions que de réponses. Ce qui est troublant, c'est l'incapacité apparente de l'OFCCP à réfléchir à de nombreuses questions évidentes auxquelles les entrepreneurs sont maintenant confrontés, et au lieu d'incorporer des réponses à ces questions dans les règlements avant leur publication, l'OFCCP réglemente maintenant "par fiat" ou par le biais de ses orientations informelles.
Il est important de se rappeler la distinction entre les règlements et les orientations interprétatives informelles d'une agence. Les règlements ont force de loi, à moins qu'un tribunal ne les déclare invalides pour une raison ou une autre. En revanche, les tribunaux peuvent faire preuve d'une certaine retenue à l'égard des orientations informelles émises par une agence, mais en général, ces orientations ne sont que l'interprétation actuelle de l'agence et ne lient ni l'agence ni le public.
Examinons quelques exemples où l'OFCCP utilise des orientations interprétatives informelles au lieu de traiter les questions directement dans ses règlements, ou n'a pas fourni d'informations en temps utile aux entrepreneurs :
Délai de mise en conformité.
Le règlement prévoit une entrée en vigueur le 24 mars 2014. Toutefois, dans le préambule du règlement, l'agence explique qu'il s'agit en fait d'une mise en conformité progressive :
- Bien que cette règle finale entre en vigueur 180 jours après sa publication, la conformité totale aux exigences de cette règle finale par les contractants actuels sera introduite progressivement de la manière suivante : Les contractants actuels soumis à la sous-partie C des réglementations 41 CFR part 60-741 [et 41 CFR part 60-300] existantes qui disposent de programmes d'action positive écrits (AAP) préparés conformément à ces réglementations en place à la date d'entrée en vigueur de cette règle finale peuvent maintenir leur AAP pour la durée de leur année AAP. Ces contractants sont tenus de mettre à jour leurs programmes d'action positive pour se conformer aux exigences de la sous-partie C de la présente règle finale au début de leur prochain cycle standard de 12 mois de révision et de mise à jour du PAA. . . .
78 Fed. Reg. 58618, 58685 (soulignement ajouté). Tout ce que cela signifie, c'est que les contractants ne doivent pas mettre à jour leurs PAA pour se conformer aux nouvelles réglementations avant leur cycle normal d'élaboration des PAA. Période de référence.
À un moment donné, un représentant de l'agence a fait un commentaire général sur le fait que les entrepreneurs ayant des PAA en place le 24 mars 2014 n'avaient pas besoin de se conformer aux sous-parties C tant qu'ils n'avaient pas mis à jour leurs PAA. Il s'agit là d'une déclaration tout à fait différente de celle qui figure dans le préambule. En plus des composantes requises des PAA, les sous-parties C comprennent les nouvelles obligations d'auto-identification avant l'offre. L'agence voulait-elle vraiment dire que les entrepreneurs disposant d'un PAA le 24 mars 2014 ne seraient pas tenus de commencer à demander des informations d'auto-identification à leurs candidats tant qu'ils n'auraient pas mis à jour leur PAA ? Cela n'aurait-il pas pour effet d'imposer aux entrepreneurs des charges sensiblement différentes, uniquement en raison de la nature arbitraire de la date de leur PAA ? Cela ne retarderait-il pas les exigences en matière de collecte de données que l'OFCCP juge si importantes d'une année pour de nombreux entrepreneurs ?
Enfin, à la mi-décembre 2013, après de nombreux grincements de dents de la part des entrepreneurs face à cette incertitude, l'OFCCP a publié sur son site web une réponse à une "question fréquemment posée", c'est-à-dire une orientation informelle, qui résout ce dilemme : "En tant qu'entrepreneur, vous pouvez retarder la mise en conformité avec les exigences du PAA de la sous-partie C jusqu'à ce que votre premier PAA soit exigible après la date d'entrée en vigueur du 24 mars 2014. Cela inclut les éléments d'auto-identification nouvellement requis avant l'offre...". (emphase ajoutée). Bien que cette FAQ soit en contradiction avec la formulation du préambule de la réglementation, je suis certain que de nombreux entrepreneurs sont très satisfaits de cette orientation de l'agence. Dommage pour les autres !
Formulaire d'auto-identification obligatoire.
Il ne s'agit pas ici de l'orientation informelle de l'agence, mais plutôt de l'absence de planification appropriée. L'OFCCP a décidé que l'invitation à s'auto-identifier comme personne handicapée devait être faite par les entrepreneurs "en utilisant le langage et la manière prescrits par le directeur et publiés sur le site web de l'OFCCP". Il n'est pas difficile de comprendre que l'agence impose un formulaire spécifique avec un langage spécifique pour diverses raisons - principalement pour encourager les individus à s'auto-identifier lorsqu'ils s'habituent à voir le même formulaire gouvernemental utilisé par de nombreux employeurs. Mais l'agence n'a même pas été capable de se ressaisir et de publier le formulaire requis en même temps que les règlements ?!? Elle n'a eu aucun mal à recommander une formulation pour les obligations d'auto-identification des vétérans dans les règlements.
Au lieu de publier ce formulaire obligatoire en même temps que la réglementation, l'OFCCP a déclaré qu'elle placerait le formulaire approuvé sur son site web. Quatre mois après la publication des règlements, les entrepreneurs se sont demandés à quoi ressemblerait ce formulaire et comment ils allaient l'intégrer dans leurs processus. L'OFCCP ne semble pas comprendre que les entrepreneurs ont besoin de suffisamment de temps pour mettre en œuvre de tels changements (du moins les entrepreneurs qui n'ont pas eu la chance d'avoir un PAA en place avant le 24 mars 2014).
Le 27 janvier 2014, l'OFCCP a finalement annoncé qu'il avait obtenu l'approbation de l'Office of Management & Budget et publié le formulaire. Avez-vous vu le formulaire proposé initialement par l'OFCCP ? Son libellé n'était pas conforme à la loi ou aux règlements. Il demandait aux personnes de choisir entre (1) Oui, j'ai un handicap (ou j'ai déjà eu un handicap) ; ou (2) Non, je ne souhaite pas m'identifier comme ayant un handicap. Qu'en est-il des personnes qui ne sont tout simplement pas handicapées ? Plus important encore, rien n'indique si les entrepreneurs peuvent intégrer le formulaire requis dans les systèmes électroniques de candidature.
L'OFCCP a toutefois publié une FAQ expliquant que les entrepreneurs peuvent utiliser le formulaire obligatoire dans leurs systèmes électroniques à condition de respecter certaines exigences : inclure le numéro OMB et la date d'expiration ; contenir le texte du formulaire sans modification ; utiliser une police de caractères d'au moins 11 points et sans empattement. Espérons que les entrepreneurs ont obtenu le formulaire suffisamment tôt pour l'incorporer dans leurs systèmes électroniques et se mettre en conformité.
Composantes de l'analyse de la collecte des données.
La nouvelle analyse de la collecte de données est un autre exemple de l'OFCCP qui met une chose dans la réglementation et une autre dans les orientations de l'agence. Les nouvelles réglementations exigent des entrepreneurs qu'ils
- documenter les calculs ou comparaisons suivants concernant les candidats et les embauches sur une base annuelle et les conserver pendant une période de trois (3) ans :
- (1) Le nombre de candidats qui se sont identifiés comme des personnes handicapées ... ou dont on sait par ailleurs qu'ils sont des personnes handicapées ;
- (2) Le nombre total d'offres d'emploi et le nombre total d'emplois pourvus ;
- (3) Le nombre total de candidats pour tous les emplois ;
- (4) le nombre de candidats handicapés embauchés; et
- (5) Le nombre total de candidats embauchés.
41 C.F.R. § 60-741.44(k) (soulignement ajouté). Voir les règlements correspondants pour les anciens combattants à 41 C.F.R. § 60-341.44(k).
Cela semble assez simple. Nous devons maintenir ces chiffres pour nos candidats et nos employés, n'est-ce pas ? C'est vrai !?! C'est ce que dit spécifiquement le règlement - "concernant les candidats et les embauches". La FAQ de l'OFCCP prend le sens ordinaire du règlement et impose une interprétation radicalement différente. Voici comment l'OFCCP entend appliquer cette disposition :
- Dans le contexte des exigences de collecte de données de la norme 60-741.44(k), les emplois "pourvus" désignent tous les emplois que l'entreprise a pourvus par quelque moyen que ce soit, que ce soit par le biais d'une procédure concurrentielle ou non concurrentielle, par exemple par le biais d'une réaffectation ou d'une promotion au mérite. Il faut donc tenir compte à la fois des nouvelles embauches dans l'entreprise et des salariés qui ont été placés dans de nouveaux postes par le biais de promotions, de transferts et de réaffectations. [D'accord - je vois ça ; je comprends]. En revanche, le nombre de personnes "embauchées" se réfère uniquement aux candidats (internes et externes au contractant) qui sont embauchés par le biais d'une procédure concurrentielle, y compris les promotions.
Attendez un peu ! Le terme "embauche" ne signifie donc pas "embauche" au sens où l'entendent tous les entrepreneurs et au sens où l'agence l'a toujours appliqué ? Apparemment, non. L'OFCCP, dans ses directives informelles (et sa sagesse infinie), estime que le terme "hires" signifie en fait "hires and promotions" (embauches et promotions). Si telle était l'intention de l'agence, pourquoi n'a-t-elle pas utilisé ces termes dans la réglementation, ou n'a-t-elle pas parlé de "sélections" ou de "sélections concurrentielles" ? L'agence a rédigé des règlements clairs et concis, puis, en s'appuyant sur ses orientations, a modifié leur sens quotidien et ordinaire pour leur donner une signification totalement différente. Cette interprétation permet également de conclure que le terme "applicants" signifie en réalité "candidats, tant internes qu'externes". Cet obscurcissement sans précédent de ces termes risque maintenant de créer la confusion partout où ils sont utilisés dans les règlements. Par exemple, lors du calcul du nombre de vétérans protégés "embauchés" aux fins de la référence annuelle, les entrepreneurs sont-ils censés compter les promotions concurrentielles ?
L'OFCCP devrait dire ce qu'elle veut dire et penser ce qu'elle veut dire. Si c'est vraiment le résultat que l'agence voulait obtenir, n'aurait-il pas été beaucoup plus facile d'utiliser les termes précis de la réglementation ? Voulons-nous vraiment que des avocats se disputent sur la signification des termes "candidats" et "embauchés" pendant les 20 prochaines années ? ( Peut-être que c'est mon cas, mais je doute que les contractants ou l'agence le veuillent).
Exigences de l'offre d'emploi.
L'OFCCP a également étendu l'obligation faite aux entrepreneurs d'avertir les demandeurs d'emploi qu'ils ne feront pas l'objet de discrimination fondée sur la race et le sexe pour y inclure le handicap et le statut d'ancien combattant. Cela ne semble pas très compliqué ; en fait, de nombreux entrepreneurs ont déjà inclus "D" et "V" dans leur titre d'appel d'offres "EOE/AA". Toutefois, l'OFCCP indique dans ses FAQ que "D" et "V" "ne sont pas des abréviations adéquates" parce qu'elles ne sont pas communément comprises par les candidats. L'agence précise que les abréviations ne sont autorisées que si elles sont communément comprises et que "l'accroche doit au minimum mentionner 'disability' et 'vet'".
Étant donné que l'OFCCP n'a jamais (du moins à ma connaissance) déclaré que l'utilisation de "M" et "F" était insuffisante pour indiquer la non-discrimination à l'égard des minorités et des femmes, cette déclaration de l'agence concernant "D" et "V" est surprenante. Cela signifie-t-il que l'OFCCP considère également que les termes "M" et "F" sont inadéquats ? La FAQ de l'agence semble soulever plus de questions qu'elle n'apporte de réponses. En outre, compte tenu des coûts supplémentaires importants auxquels sont confrontés les entrepreneurs qui doivent publier des offres d'emploi beaucoup plus longues, ce slogan a un prix élevé !
Bien qu'elle ait disposé de deux ans (en fait plus que cela si l'on tient compte du temps nécessaire à la préparation des règles proposées) pour élaborer ces nouvelles règles, l'OFCCP n'a pas abordé ces types de questions évidentes. L'agence semble à présent se démener pour publier des FAQ et des webinaires afin de répondre aux questions récurrentes auxquelles est confrontée la communauté des entrepreneurs. On ne peut certes pas attendre d'une agence gouvernementale qu'elle soit prévoyante et qu'elle envisage toutes les conséquences possibles de tous les scénarios possibles. Mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit ici. Il s'agit de l'incapacité d'une agence à incorporer des informations de base dans ses règlements en réponse à des éléments qui auraient pu être raisonnablement anticipés.
Je pense que nous méritons plus de la part de notre gouvernement. Vous n'êtes pas de cet avis ?
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
