Limiter les données relatives aux candidats fournies à l'OFCCP – Partie 1

La plupart des discussions récentes concernant les contrôles de conformité aux mesures d'action positive menés par l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) du ministère américain du Travail ont tendance à se concentrer sur deux domaines : (1) les enquêtes de l'OFCCP sur d'éventuelles discriminations en matière de rémunération par les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux, et (2) les questions relatives aux anciens combattants et aux personnes handicapées, en particulier en ce qui concerne la recherche de membres de ces deux groupes. Il ne fait aucun doute que ces deux domaines ont été prioritaires pour l'OFCCP. Cependant, la majorité des accords de rattrapage salarial issus des contrôles de conformité à la discrimination positive concernent toujours des disparités en matière d'embauche, en particulier pour les postes de débutants. Un rapide coup d'œil au site web de l'OFCCP à la mi-janvier 2013 le confirme. Trois communiqués de presse récents publiés sur le site web de l'OFCCP indiquent que des entreprises ont versé entre 300 000 et 439 000 dollars à des groupes de minorités ou de femmes postulant à des emplois de premier échelon, et aucun communiqué de presse récent ne fait état d'accords de compensation ou de problèmes concernant les anciens combattants et les personnes handicapées.

Qu'est-ce que cela signifie pour les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ? Cela signifie que les données relatives aux candidats fournies à l'OFCCP constituent des informations essentielles dans tout contrôle de conformité. (Par « données relatives aux candidats », nous entendons les données chiffrées concernant les candidats qui sont fournies à l'OFCCP dans les rapports d'activité du personnel et autres rapports statistiques). Les entreprises peuvent, de diverses manières, ne pas comprendre comment l'OFCCP examine les données relatives aux candidats. Dans cette série en deux parties, nous examinerons les moyens dont disposent les entreprises pour contrôler plus efficacement les données relatives aux candidats qu'elles fournissent à l'OFCCP. Dans ce premier article, nous présenterons le contexte dans lequel l'OFCCP examine les données relatives aux candidats et nous aborderons certaines méthodes de base permettant de limiter les données relatives aux candidats fournies à l'OFCCP. Dans la deuxième partie de cette série, nous traiterons de certaines questions plus complexes concernant les moyens dont disposent les entrepreneurs pour limiter les données relatives aux candidats.

Directives de l'OFCCP concernant les candidats – La règle relative aux candidats sur Internet

Contrairement à son approche en matière d'enquêtes sur la rémunération, où l'OFCCP a fourni des instructions limitées et problématiques, l'OFCCP a fourni aux entrepreneurs et sous-traitants des conseils détaillés sur la manière de traiter les données des candidats. Ces conseils prennent plusieurs formes :

• Règle de l'OFCCP relative aux candidats en ligne (figurant dans le Code of Federal Regulations à l'article 41 CFR 60-1.3)
• Les documents préliminaires publiés en octobre 2005 avec la version finale de la règle de l'OFCCP relative aux candidats sur Internet.
• Foire aux questions de l'OFCCP concernant sa règle relative aux candidats sur Internet, disponible sur le site Web de l'OFCCP.

Il existe de nombreux livres blancs et autres documents d'information rédigés par des avocats et des consultants sur la règle de l'OFCCP relative aux candidats sur Internet et ses ramifications. Cependant, il est important de connaître brièvement l'historique de cette règle pour comprendre les attentes de l'OFCCP en matière de données sur les candidats.

La règle de l'OFCCP relative aux candidats sur Internet est ostensiblement un ensemble de réglementations concernant la tenue des dossiers. Cependant, l'historique de cette règle montre clairement qu'elle a été mise en place pour aider l'OFCCP à déterminer où se produisaient des cas de discrimination. Pendant de nombreuses années avant l'avènement de cette règle, l'OFCCP a mené de nombreuses batailles avec les entrepreneurs fédéraux sur la question « Qui est un candidat ? ». L'OFCCP considérait systématiquement que toute personne ayant vaguement manifesté son intérêt pour un poste au sein d'une entreprise était un candidat. Les entreprises ont riposté en excluant des données fournies à l'OFCCP les personnes qui ne répondaient pas aux qualifications minimales, celles qui avaient postulé à des postes qui n'étaient pas officiellement ouverts, celles qui avaient retiré leur candidature, etc.

Au début des années 2000, deux choses étaient vraies. Premièrement, l'OFCCP avait décidé de concentrer ses ressources limitées sur l'examen des données relatives aux candidats susceptibles d'être victimes de discrimination. Deuxièmement, l'OFCCP avait décidé de se concentrer sur la recherche de situations où il y avait discrimination impliquant un nombre relativement important de candidats, de préférence en utilisant des données numériques pour trouver une disparité statistiquement significative. Lorsque l'OFCCP a publié la version finale de sa règle relative aux candidats sur Internet en 2005, l'agence a envoyé un message clair aux entrepreneurs et sous-traitants fédéraux : l'OFCCP ne souhaitait plus examiner l'ensemble des candidats à un emploi d'une entreprise lors d'un contrôle de conformité.

L'importance de la règle relative aux candidats sur Internet pour l'OFCCP et les entrepreneurs

La plupart des documents rédigés par l'OFCCP ou par des experts dans le domaine de la discrimination positive suggèrent que l'approche de l'OFCCP en matière de données sur les candidats est très complexe. Cependant, la règle relative aux candidats sur Internet et l'approche générale de l'OFCCP en matière d'examen des données sur les candidats peuvent se résumer à une idée très simple :

Vu sous un autre angle, l'OFCCP n'a aucun intérêt à passer son temps à examiner les données et à vérifier les qualifications des candidats qui ne pourraient jamais être embauchés pour un poste vacant. Avec l'avènement de la règle relative aux candidats sur Internet, l'OFCCP peut consacrer son temps à se concentrer sur les personnes qui pourraient effectivement être embauchées et qui pourraient donc être victimes de discrimination.

La règle relative aux candidats Internet prévoit un test en quatre volets permettant de déterminer quels demandeurs d'emploi doivent être considérés comme des candidats et doivent donc figurer dans les rapports statistiques fournis à l'OFCCP. Ces quatre volets, tels qu'ils figurent dans le titre 41 CFR 60-1.3(1), sont les suivants :

1. La personne soumet une manifestation d'intérêt pour un emploi via Internet ou des technologies électroniques connexes ;
2. L'entrepreneur envisage d'embaucher la personne pour un poste particulier ;
3. La manifestation d'intérêt de la personne indique qu'elle possède les qualifications de base requises pour le poste ; et
4. À aucun moment au cours du processus de sélection mené par l'entrepreneur avant de recevoir une offre d'emploi de sa part, la personne ne se retire du processus de sélection ou n'indique d'une autre manière qu'elle n'est plus intéressée par le poste.

Chacun des critères décrits ci-dessus aide l'OFCCP à déterminer si une personne est un « candidat Internet » (c'est-à-dire une personne qui pourrait effectivement être embauchée pour un poste vacant et qui devrait donc être incluse dans les rapports statistiques sur les candidats fournis à l'OFCCP). Chacun de ces critères peut également contribuer à réduire le nombre de demandeurs d'emploi qui devraient être comptés comme candidats. Cela est important pour les entrepreneurs pour les raisons suivantes.

• Avec un nombre réduit de candidats, l'OFCCP a moins d'occasions de remettre en question les décisions d'un employeur pour savoir si elles résultent d'une discrimination illégale.
• Un nombre plus restreint de candidats signifie qu'il y a moins de chances qu'il y ait une disparité statistiquement significative entre deux groupes de candidats.

Après plusieurs années durant lesquelles l'OFCCP s'est concentré uniquement sur la recherche d'une catégorie de candidats présentant des disparités dans le cadre d'enquêtes sur d'éventuels cas de discrimination, l'OFCCP a récemment recommencé à poser des questions sur les situations où le nombre de candidats et/ou d'embauches était faible. Cela ne signifie toutefois pas que la règle de l'OFCCP relative aux candidats sur Internet ou les directives fournies par l'OFCCP à ce sujet sont inutiles. Si la règle relative aux candidats sur Internet et ses prolongements peuvent être particulièrement pertinents dans les situations où le nombre de candidats est important, les dispositions fondamentales de la règle s'appliquent à toute situation où il y a embauche.

La règle relative aux candidats sur Internet et l'accent récemment mis par l'OFCCP sur la sensibilisation

L'attention récemment portée par l'OFCCP aux efforts de sensibilisation déployés par les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux pourrait suggérer que l'agence souhaite obtenir des données sur un large éventail de demandeurs d'emploi. Cependant, les entreprises doivent comprendre que les questions relatives à la sensibilisation sont fondamentalement différentes des questions relatives aux données sur les candidats.

• Les questions relatives à la sensibilisation sont associées au concept traditionnel de discrimination positive, selon lequel les entreprises sont invitées à faire des efforts de bonne foi pour essayer de trouver des personnes issues de minorités, des femmes, des anciens combattants et des personnes handicapées qualifiées. Le fait de ne pas faire suffisamment d'efforts en matière de discrimination positive peut entraîner la conclusion d'un accord avec l'OFCCP visant à accroître la sensibilisation.
• Les questions relatives aux données des candidats sont généralement associées à l'idée qu'une entreprise n'a pas offert les mêmes chances à certains groupes de candidats. Le fait de ne pas offrir les mêmes chances peut entraîner un règlement de rappel de salaire dans le cadre duquel l'entreprise est tenue de verser des dommages-intérêts à un ou plusieurs candidats.

Les questions que pose actuellement l'OFCCP concernant les efforts de sensibilisation trouvent moins de réponses dans les données relatives aux candidats que dans les rapports détaillant les efforts spécifiques déployés par les entreprises pour recruter des personnes issues de minorités, des femmes, des anciens combattants et des personnes handicapées. L'incapacité à trouver un grand nombre de personnes qualifiées issues de minorités, de femmes, d'anciens combattants et de personnes handicapées peut être le résultat de nombreux facteurs qui n'ont rien à voir avec un manque d'efforts de sensibilisation. Le niveau de spécialisation requis pour un poste, la zone géographique où se trouve le poste, la rémunération associée au poste et de nombreux autres facteurs peuvent limiter le nombre de personnes qui manifestent leur intérêt pour un poste, même lorsqu'une entreprise a déployé des efforts de sensibilisation spécifiques et importants.

Utilisation du test en quatre points pour limiter les données des candidats

Chacun des quatre critères utilisés par l'OFCCP pour déterminer si une personne est un « candidat Internet » est important pour limiter le nombre de personnes qui devraient figurer dans les données sur les candidats soumises à l'OFCCP. Par exemple, le premier critère exige qu'un demandeur d'emploi exprime son intérêt pour un emploi dans l'entreprise. Cependant, le premier critère est inhabituel dans la mesure où il peut également augmenter le nombre de personnes qui devraient être incluses dans les données relatives aux candidats. Alors que le premier critère stipule qu'une personne doit manifester son intérêt pour un poste par le biais d'une technologie quelconque, l'OFCCP a indiqué que si une personne utilise la technologie pour manifester son intérêt pour un poste vacant particulier, alors toutes les personnes qui manifestent leur intérêt pour ce poste peuvent être considérées comme des « candidats Internet », même si elles n'utilisent pas de technologie quelconque dans le processus de candidature. Cette idée perd de plus en plus de sa pertinence à une époque où presque tous les candidats sont tenus de manifester leur intérêt via le site web d'une entreprise, par e-mail, via un kiosque ou tout autre outil technologique. Étant donné que la plupart des employeurs souhaitent appliquer les autres restrictions de la règle relative aux candidats Internet, ils ont tout intérêt à exiger que TOUS les candidats postulent via le site web de l'entreprise ou via un autre outil technologique.

Le troisième critère du test pour être considéré comme un « candidat Internet » est généralement considéré comme l'un des principaux avantages de la règle relative aux candidats Internet pour les employeurs, car il leur permet de ne fournir à l'OFCCP que les données des candidats qui répondent aux qualifications de base (c'est-à-dire minimales). Nous avons déjà abordé la question des qualifications de base (voir l'édition de mars 2012 du OFCCP Digest) et nous nous contenterons donc de rappeler ici que les employeurs doivent s'assurer que tous les postes vacants sont assortis de qualifications de base et de qualifications souhaitées bien définies, et que toutes les qualifications de base sont objectives, non comparatives et liées à l'emploi.

Le quatrième volet de la règle relative aux candidats sur Internet est souvent sous-utilisé par les employeurs. En vertu de ce quatrième volet, les demandeurs d'emploi qui se retirent du processus de sélection ne sont plus inclus dans les données relatives aux candidats soumises à l'OFCCP. Bien qu'il existe de nombreux cas où les candidats se sont manifestement retirés, soit en déclarant leur intention de se retirer, soit en ne répondant pas aux demandes de renseignements de l'entreprise, il existe d'autres moyens de se retirer qui sont tout aussi importants. Toute action entreprise par un candidat pour démontrer qu'il a des exigences que l'entreprise ne peut satisfaire est considérée comme une forme de retrait. Par exemple, un candidat dont les exigences salariales sont trop élevées pour un poste vacant doit être considéré comme s'étant retiré. De même, un candidat qui exige un certain lieu où il n'y a pas de poste vacant doit être considéré comme s'étant retiré. Ces types de retraits doivent être bien documentés, car ils peuvent limiter considérablement le nombre de personnes qui se présentent comme candidats à des postes offrant un salaire faible, des exigences géographiques ou physiques inhabituelles ou d'autres caractéristiques que les candidats refusent de satisfaire.

C'est le deuxième volet qui est le moins utilisé lorsqu'il s'agit de limiter les données sur les candidats à fournir à l'OFCCP. Les termes utilisés dans la règle (à savoir « Le contractant envisage d'embaucher la personne pour un poste particulier ») ne traduisent pas correctement toute la signification de ce volet. Les documents explicatifs de l'OFCCP concernant ce volet indiquent clairement que les entrepreneurs fédéraux sont autorisés à mettre en place des barrières procédurales qui limitent le nombre de personnes devant figurer dans les données relatives aux candidats de l'entreprise. Par exemple, une entreprise peut stipuler que pour être pris en considération dans le cadre du volet deux du test visant à déterminer si un candidat est un « candidat Internet », celui-ci doit postuler via le site web de l'entreprise. Dans une telle situation, une personne qui postule à l'entreprise par e-mail n'est pas « prise en considération » et, par conséquent, même si elle remplit les critères 1, 3 et 4 du test « candidat Internet », elle ne peut pas être embauchée et ne doit donc pas figurer dans les données sur les candidats fournies à l'OFCCP. De même, une entreprise peut stipuler que pour être pris en considération, un demandeur d'emploi doit postuler avant une certaine date limite. Les personnes qui ne respectent pas cette date limite ne sont pas des « candidats Internet », ne peuvent pas être embauchées pour le poste vacant et ne doivent pas figurer dans les documents fournis à l'OFCCP.

Il existe un grand nombre d'obstacles procéduraux légitimes que les entreprises sont autorisées à mettre en place. Ces obstacles procéduraux doivent simplement être appliqués de manière neutre à tous les candidats. En règle générale, l'OFCCP ne remet pas en cause ces obstacles procéduraux tant qu'ils ont un lien rationnel avec l'emploi et qu'ils sont appliqués de manière cohérente par l'employeur.

L'OFCCP va jusqu'à autoriser les employeurs à limiter le nombre de candidats pris en considération pour un poste grâce à l'utilisation d'une technique de gestion des données. Une technique de gestion des données est une procédure dans laquelle un employeur utilise un processus de sélection aléatoire pour examiner un sous-ensemble défini de candidats. Par exemple, un employeur pourrait mettre en place une technique de gestion des données dans laquelle seules les 50 premières personnes ayant manifesté leur intérêt pour un poste vacant seraient prises en considération. Il pourrait également mettre en place une technique de gestion des données selon laquelle une personne sur trois postulant à un poste serait prise en considération. Les techniques de gestion des données peuvent être superposées, de sorte qu'un employeur pourrait examiner les 50 premières personnes ayant manifesté leur intérêt, puis passer aux 50 suivantes si aucune des 50 premières ne constitue un candidat viable. Les employeurs doivent faire preuve de prudence dans leur utilisation des techniques de gestion des données, mais ces techniques peuvent limiter considérablement le nombre de personnes figurant dans les données sur les candidats fournies à l'OFCCP.

Bien que l'utilisation des techniques de gestion des données puisse s'avérer complexe, l'idée fondamentale du volet 2, selon laquelle les employeurs doivent disposer de protocoles à prendre en considération, est à la fois extrêmement utile pour limiter les données relatives aux candidats et absolument essentielle dans un environnement où les employeurs reçoivent régulièrement des demandes de centaines de demandeurs d'emploi pour un poste vacant. Dans la deuxième partie de cette série, nous verrons en quoi le volet 2 peut être très important pour les employeurs qui utilisent largement les réseaux sociaux pour trouver des candidats à des postes vacants. Nous aborderons également diverses situations dans lesquelles la règle relative aux candidats Internet stipule clairement que l'ensemble des candidats doit être exclu des données à soumettre à l'OFCCP. Enfin, nous discuterons de la manière dont la règle relative aux candidats Internet s'applique aux situations impliquant des personnes travaillant pour une entreprise par le biais de services temporaires.

Pour plus d'informations sur la règle de l'OFCCP relative aux candidats en ligne, veuillez contacter Bill Osterndorf à l'adresse [email protected]. Une copie de la règle et du commentaire de l'OFCCP publié en 2005 est disponible sur le site Web HR Analytical Services à l'adresse http://www.hranalytical.com/documents.html.

Remarque : Aucune information contenue dans cet article ne constitue un avis juridique ni ne remplace les conseils d'un professionnel concernant la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par le droit d'auteur © HR Analytical Services Inc. 2013.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.