Cette année, la conférence du National Industry Liaison Group (NILG), qui s'est tenue du 27 au 31 août 2012 à Waikoloa (Hawaï), a célébré le 30e anniversaire du partenariat unique entre le NILG et l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP). Ce partenariat s'est étendu au fil des ans pour inclure la Commission pour l'égalité des chances en matière d'emploi (EEOC) en tant que participants réguliers. Cette année, on se souviendra peut-être davantage de la conférence pour ce qui ne s'est pas passé que pour ce qui s'est passé.
Pour la première fois, l'OFCCP n'était pas physiquement présent à la conférence. Bien que des membres de l'équipe dirigeante de l'OFCCP fassent des présentations plus tard dans le cadre de diffusions interactives en direct, la directrice de l'OFCCP, Patricia Shiu, a choisi de participer par le biais d'un message préenregistré plutôt que d'assister personnellement à la conférence ou d'utiliser un flux de données en direct. Elle a également choisi de ne pas inclure de questions-réponses, ce qui aurait pu être fait même dans un format préenregistré si les questions avaient été soumises à l'avance et les réponses incluses dans la diffusion.
Malgré l'activité réglementaire ambitieuse, voire agressive pour certains, de l'OFCCP, le directeur Shiu est resté pratiquement silencieux sur les propositions de réglementation et les autres initiatives de mise en œuvre. Aucune nouvelle information n'a été fournie sur la date de publication du Federal Contract Compliance Manual, de la Scheduling Letter, de l'outil de rémunération ou de l'une des nombreuses propositions de réglementation. Les émissions interactives avec divers cadres de l'OFCCP n'ont pas non plus fourni d'informations sur l'état d'avancement des différentes initiatives.
La présentation de la directrice Shiu n'a pas non plus fourni de statistiques sur l'application de la législation ni de mises à jour sur les litiges en cours ou récents. Bien qu'elle ait fait état d'un ensemble de mesures correctives recouvrées par l'agence depuis le début de l'administration actuelle, elle n'a pas fourni de statistiques sur l'exécution pour chaque exercice fiscal, y compris l'exercice fiscal le plus récent. Il semble que l'agence ait cessé d'établir des rapports annuels de routine sur ses activités sous l'administration actuelle. Aucune explication n'a été donnée à ce sujet. Le directeur Shiu a mentionné une augmentation des accords de conciliation technique en raison de citations pour manque d'efforts de bonne foi dans la sensibilisation des personnes handicapées et des anciens combattants protégés, qu'elle attribue davantage à une application agressive dans ce domaine qu'à un quelconque changement dans les pratiques de sensibilisation des entrepreneurs fédéraux. Shiu a fait référence à quelques entreprises comme exemples de "meilleures pratiques", mais a gardé le silence sur la disparition des programmes de récompenses EVE et EPIC du secrétaire qui mettaient chaque année en valeur les entreprises pour leurs meilleures pratiques.
Selon la directrice Shiu, l'OFCCP n'était pas présente en personne parce qu'elle ne pouvait pas justifier l'envoi de ses cadres à Hawaï en cette période de difficultés économiques. Elle a ajouté que l'absence de l'agence n'était pas vraiment une question d'argent et que le public ne devait rien comprendre à l'absence de l'agence à la conférence. Elle a décrit les nombreux voyages qu'elle a personnellement effectués à travers le pays pour faire des présentations à plusieurs groupes locaux de liaison avec l'industrie (ILG). L'Office of the Solicitor du ministère du travail, qui avait auparavant participé régulièrement aux conférences du NILG, n'était pas non plus présent physiquement à l'événement.
En revanche, immédiatement après les remarques préenregistrées du directeur Shiu, Jacqueline Berrien, présidente de l'EEOC, a comparu en personne. L'EEOC était également représenté par le directeur du bureau d'Honolulu. Bien que le nombre de participants de l'EEOC ait été considérablement réduit, l'EEOC était physiquement présent à la conférence. La présidente Berrien a parlé du plan stratégique de l'EEOC ainsi que de l'initiative concernant les condamnations et les dossiers d'arrestation. Elle a invité les participants à faire part de leurs commentaires sur le plan stratégique, même après la clôture de la période officielle de consultation, et les a orientés vers le site web de l'EEOC, où ils peuvent visionner les enregistrements des réunions de la Commission qu'ils ont pu manquer et lui faire part de leurs commentaires sur toute question qui les préoccupe.
Plusieurs intervenants non gouvernementaux ont prédit que les initiatives de l'OFCCP, y compris les règlements, la lettre de programmation et l'outil de rémunération, ne seraient pas publiées avant les prochaines élections. J'ai eu l'occasion d'assister à un certain nombre de présentations en début de semaine, ma présentation n'ayant été programmée que le dernier jour de la conférence. Les thèmes suivants ont retenu mon attention. Tout d'abord, les intervenants ont fait remarquer que les nouvelles propositions de l'OFCCP contenaient tellement d'exigences que les entrepreneurs devraient donner la priorité aux exigences les plus importantes et les plus utiles et s'efforcer de les respecter. Deuxièmement, même avant la finalisation des nouvelles propositions d'application, l'OFCCP semblait mettre en œuvre autant de nouvelles exigences que possible en vertu d'interprétations élargies de l'autorité réglementaire existante. Plus précisément, le volume des données demandées par l'OFCCP a augmenté et, comme l'a noté le directeur Shiu, le nombre de violations techniques s'est accru. Troisièmement, en l'absence de toute indication spécifique sur l'orientation que l'OFCCP prendrait en ce qui concerne ses analyses de la rémunération et de l'embauche, les présentateurs ont conseillé aux entrepreneurs de traiter les données de toutes les façons possibles afin d'être prêts à toute approche de l'audit. Enfin, comme à l'accoutumée, il a été conseillé aux entrepreneurs de protéger ces analyses, dans la mesure du possible, par le secret professionnel, tout en prenant eux-mêmes des mesures pour corriger les problèmes identifiés.
Ma présentation était l'avant-dernière à l'ordre du jour. Elle était intitulée Le bon, la brute et le truand : Les nouvelles réalités de l'archivage. J'ai expliqué à l'auditoire que mon approche initiale consistait à parcourir la proposition de règlement révisé et à essayer de rendre compte de chaque enregistrement ou document devant être conservé pour garantir la conformité. Treize pages et 118 éléments plus tard (une liste non exhaustive), je me suis rendu compte qu'une présentation d'une heure ne suffirait pas pour entrer dans les détails de tous les documents à conserver. En échange de 1 à 3 idées de sujets pour cette rubrique, j'ai proposé d'envoyer ma liste par courrier électronique aux participants, et certains ont accepté.
Au lieu de passer en revue tous les points, j'ai décidé de me concentrer sur la manière dont les nouvelles obligations en matière d'archivage redéfinissent le concept d'action positive. Comme je l'ai expliqué lors de la conférence, en vertu de la section 503 de la loi sur la réhabilitation (Rehabilitation Act), qui est appliquée par l'OFCCP et interdit la discrimination fondée sur le handicap, toutes les plaintes ne relevant pas de la discrimination positive doivent respecter les normes du titre I de la loi sur les Américains souffrant d'un handicap (Americans with Disabilities Act - ADA). L'ADA confère à l'EEOC, et non à l'OFCCP, le pouvoir de promulguer des règles de non-discrimination en vertu du titre I. Dans la mesure où l'OFCCP promulgue des obligations réglementaires différentes ou étendues en ce qui concerne la section 503, elle doit s'appuyer sur son autorité pour réglementer les dispositions de la section 503 relatives à l'action positive. La section 4212, également appliquée par l'OFCCP, confère à l'agence le pouvoir de mettre en œuvre des actions positives en faveur des vétérans protégés.
Lorsque je travaillais à l'EEOC, j'ai rédigé un document sur l'action positive en vertu du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964. En bref, en vertu du titre VII, l'action positive était basée sur une disparité observée entre la main-d'œuvre en place et la main-d'œuvre qualifiée et intéressée disponible dans une zone de recrutement raisonnable. À l'époque, l'accent était mis sur l'augmentation de l'emploi des minorités et des femmes lorsqu'il était constaté qu'elles étaient sous-utilisées ; en d'autres termes, lorsqu'elles étaient embauchées en moins grand nombre que ce que l'on aurait pu attendre compte tenu de leur présence au sein de la main-d'œuvre concernée. Les caractéristiques d'un programme d'action positive acceptable en vertu du titre VII étaient que le programme était étroitement adapté pour remédier à un déséquilibre manifeste au sein de la main-d'œuvre de l'employeur sans entraver inutilement les intérêts des groupes non ciblés et que le programme était de nature temporaire et destiné à atteindre, mais non à maintenir, l'équilibre entre les races ou les sexes. En vertu du titre VII, un programme satisfaisant à ces exigences pourrait prendre en compte le statut de minorité ou le sexe pour décider qui se verra offrir une opportunité d'emploi. Par exemple, si deux candidats ont des qualifications très proches, mais que l'un est un homme et l'autre une femme, vous pouvez, en vertu du titre VII, tenir compte du fait qu'il n'y a jamais eu de femme à ce poste, malgré leur disponibilité sur le marché du travail, pour justifier le fait que le sexe est l'un des nombreux facteurs à prendre en considération pour décider qui obtiendra le poste.
Lorsque j'ai rejoint l'OFCCP en 1998, j'ai découvert que la définition de l'action positive du titre VII était en fait plus agressive que celle de l'OFCCP. Pour l'OFCCP, l'action positive consistait simplement à faire tous les efforts possibles en toute bonne foi pour diversifier les groupes de candidats ou de postulants, puis à embaucher ou à conférer une opportunité d'emploi sans tenir compte de la race, du sexe ou d'autres critères couverts. L'interprétation de l'action positive par l'OFCCP différait de celle que je connaissais en vertu du titre VII, car l'action positive se limitait à la sensibilisation et à la diversification du vivier de candidats, mais l'embauche devait se faire sans tenir compte de l'appartenance d'une personne au groupe sous-utilisé. L'idée étant que, si l'embauche n'est pas discriminatoire, la disponibilité d'un vivier diversifié se traduira finalement par une main-d'œuvre diversifiée.
Ni les définitions de l'action positive de l'EEOC ni celles de l'OFCCP ne s'étendent aux types d'exigences proposées en matière d'archivage dans le cadre des nouvelles propositions réglementaires. Étant donné que l'autorité de l'OFCCP en matière de réglementation dans ce domaine est limitée à l'action positive, ces nouveaux mandats de tenue de registres équivalent à une redéfinition du concept d'action positive. Selon le cadre réglementaire proposé, l'action positive est tout ce que l'OFCCP décide d'exiger des entrepreneurs fédéraux et qui est lié d'une manière ou d'une autre à un groupe traditionnellement sous-utilisé. Il convient de noter qu'il n'est pas nécessaire que le groupe soit réellement sous-utilisé par le contractant en question pour un emploi particulier, mais simplement qu'il existe un historique de sous-utilisation en tant que groupe.
Par exemple, en vertu des réglementations proposées, les contractants doivent être en mesure d'identifier (en d'autres termes de suivre) chaque poste vacant, programme de formation et promotion pour lesquels les candidats handicapés et les vétérans protégés posent leur candidature. Les réglementations proposées concernant les vétérans (section 4212) et les handicaps (section 503) exigeraient également la section 60-741.44 (avec une disposition parallèle pour la section 4212 à la section 60-300.44) :
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- Dans chaque cas où un candidat ou un employé qui est une personne handicapée [vétéran protégé dans 60-300.44] est refusé pour un emploi, une promotion ou une formation, le contractant prépare une déclaration de la raison ainsi qu'une description de toute mesure d'adaptation envisagée. L'exposé du motif du rejet (si le motif est lié à des raisons médicales) et la description des aménagements envisagés sont traités comme des dossiers médicaux confidentiels [citation omise]. Ces documents sont mis à la disposition du demandeur ou de l'employé concerné sur demande.
Il s'agit d'un type qualitativement différent de l'exigence traditionnelle d'action positive de bonne foi pour atteindre et non maintenir des niveaux d'emploi cohérents avec ce qui serait attendu compte tenu de la disponibilité. Indépendamment du fait que les personnes handicapées ou les vétérans protégés sont effectivement sous-utilisés par l'employeur pour l'emploi en question, les membres de ces groupes auraient en permanence le droit de disposer d'une explication écrite contemporaine pour chaque refus d'une opportunité d'emploi.
Cette exigence n'est pas étroitement adaptée pour remédier à un déséquilibre dans la main-d'œuvre en ce qui concerne les personnes handicapées ou les anciens combattants protégés. Ce nouveau droit n'est pas temporaire. Il n'est pas supprimé lorsqu'un contractant atteint une représentation de ces groupes qui reflète la main-d'œuvre qualifiée, disponible et intéressée. En bref, cette exigence n'est absolument pas liée aux principes qui sous-tendent traditionnellement l'action positive. Ces règlements redéfinissent essentiellement l'action positive comme toute condition que l'OFCCP décide d'imposer aux contractants et qui est liée d'une manière ou d'une autre à une classe protégée.
Ils exigent également des employeurs qu'ils s'engagent à défendre leurs décisions de sélection, même si personne n'a contesté cette décision en déposant une plainte. L'obligation de documenter les raisons de la non-sélection comprend l'obligation de documenter la base de toute décision selon laquelle un candidat représente une "menace directe", y compris l'exigence que l'exposé des motifs suive le langage réglementaire de la disposition relative à la "menace directe". Des exigences similaires s'appliquent à la documentation des motifs de refus d'aménagement raisonnable, avec la disposition supplémentaire selon laquelle chaque refus d'aménagement raisonnable doit être communiqué par écrit et accompagné d'un rappel du droit de déposer une plainte auprès de l'OFCCP ou de l'EEOC.
Je relève au moins deux problèmes majeurs dans cette approche. En ce qui concerne les rappels supplémentaires du droit de déposer une plainte, elle suggère que les personnes handicapées sont en quelque sorte moins capables que les autres candidats et employés de comprendre et d'agir en fonction de la déclaration de leurs droits figurant sur l'affiche générale du TEE. À mon avis, si l'affiche TEE est considérée comme une notification suffisante du droit de déposer une plainte pour tout le monde, il n'y a aucune raison de supposer qu'elle est inadéquate pour les personnes handicapées, pour autant qu'elle soit disponible dans des formats accessibles. Le type de sollicitude excessive illustré par cette exigence de notification spéciale et répétée du droit de déposer une plainte reflète les stéréotypes discriminatoires sur la capacité des personnes handicapées, qui se sont avérés tout aussi limitatifs et dévalorisants que toute autre forme de stéréotype.
Deuxièmement, d'un point de vue pratique, il y a de fortes chances que cette exigence n'ait pas l'effet escompté. J'ai suggéré que d'autres employés rejetés pourraient ne pas comprendre pourquoi certaines personnes reçoivent une explication écrite de leur rejet et d'autres non et que, par conséquent, les employeurs pourraient être amenés à fournir des explications de rejet à tous les employés et candidats. Un membre de mon auditoire a suggéré qu'une telle exigence conduirait à des descriptions génériques des rejets. Cela minimiserait les risques juridiques et permettrait de traiter tous les candidats de la même manière. Il m'a demandé si j'étais d'accord avec cette observation. Je ne pouvais pas ne pas être d'accord sur le fait que l'approche minimaliste des motifs de rejet est celle que je conseillerais à un employeur dans cette situation. J'ai fait remarquer que si des explications génériques pour tous étaient le résultat du règlement, il n'y avait vraiment aucune raison d'imposer cette exigence.
Une autre extension du concept d'action positive par le biais d'exigences en matière de conservation des données est l'obligation proposée de calculer les ratios de candidats, d'embauches, d'emplois pourvus et d'autres ratios qui ne relèvent pas des définitions habituelles de l'action positive. Chacun de ces ratios doit être calculé et conservé pendant cinq ans. Aucune instruction n'est fournie aux contractants dans la proposition de règlement, indiquant ce qu'ils sont censés faire des données collectées pour les personnes handicapées. Les contractants sont invités à utiliser trois années de données, entre autres ressources, pour fixer des repères pour les objectifs d'embauche des anciens combattants, mais aucune instruction n'est donnée quant à l'utilisation des deux années de données restantes. Les propositions ne précisent pas si les données sous-jacentes à partir desquelles les ratios sont calculés doivent être conservées afin que le contractant puisse défendre ses chiffres. L'action positive est traditionnellement basée sur des données de disponibilité. Il y a une pénurie de données fiables sur la disponibilité des personnes handicapées et des anciens combattants protégés. Cette nouvelle exigence vise en partie à combler ce manque de données. Toutefois, au lieu que le gouvernement utilise ses ressources pour collecter et affiner ces données, la communauté des entrepreneurs est chargée d'entreprendre cette tâche par le simple fait de la qualifier d'action positive. Cette exigence ne ressemble à aucune autre exigence d'action positive décrite dans la jurisprudence relative à l'action positive à ce jour.
Mon dernier commentaire portait sur les données relatives à la rémunération qu'il est proposé de demander dans la lettre de programmation révisée. À ce sujet, j'ai souligné, comme je l'ai souvent fait, que l'agence ne dispose pas d'un modèle de preuve pour la discrimination systémique en matière de rémunération. En d'autres termes, il n'existe pas de lignes directrices claires définissant les éléments spécifiques nécessaires pour prouver une discrimination systémique. Au cours de la conférence, il a été noté que l'Académie nationale des sciences était parvenue à une conclusion similaire, à savoir que ni l'EEOC ni l'OFCCP n'avaient jeté des bases suffisantes pour la collecte d'un grand nombre de données sur les rémunérations. Cela ne signifie pas que ces données ne sont pas importantes, mais que l'agence doit savoir ce qu'elle fera de ces données avant d'imposer à la communauté des entrepreneurs des exigences en matière de rapports.
En résumé, la conférence du GNIL a laissé plus de questions sans réponse que de réponses. Les entrepreneurs sont frustrés parce qu'ils veulent rester à la pointe de la conformité, mais ils ne veulent pas faire d'investissements coûteux pour réoutiller leurs systèmes tant qu'ils n'ont pas une meilleure idée de ce qui se profile à l'horizon. Les consultants et les avocats donnent des conseils pour essayer de couvrir toutes les bases ou, si ce n'est pas possible, pour choisir le bon ensemble de priorités sur lesquelles se concentrer. Mon message est que l'extension excessive de la définition de l'action positive peut faire plus de mal que de bien à long terme. Même si l'on parle d'"adaptation étroite" et d'"examen minutieux", la discrimination positive traditionnelle prévue par le titre VII reste un sujet de débat brûlant. L'action positive définie comme étant ce que l'OFCCP déclare être risque de susciter des réactions encore plus vives. On ne peut qu'espérer que l'OFCCP profitera du ralentissement du rythme de la réforme de l'application de la loi pour examiner de manière réfléchie l'approche appropriée que le gouvernement devrait adopter en ce qui concerne l'exécution des mandats des sections 4212 et 503 d'une manière qui fonctionnera bien dans la pratique et pas seulement en théorie.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
