À ce jour, l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) a publié neuf nouvelles directives et propositions de directives en 2018. Si la plupart de ces directives ont déjà été abordées dans des articles précédents, le présent article fournira davantage d'informations sur les directives publiées en septembre, ainsi que quelques observations et un aperçu de ce que nous avons pu constater jusqu'à présent en 2018 de la part de l'OFCCP sous l'administration Trump.
Récapitulatif OFCCP 2018
Compte tenu du nombre important de directives publiées, il est important de noter que celles-ci fournissent uniquement des orientations à l'OFCCP et aux entrepreneurs sur la politique de l'OFCCP en matière d'application et de conformité. Contrairement aux réglementations publiées par les agences, les directives ne créent aucun droit ou obligation juridiquement contraignant, mais elles donnent un aperçu des domaines d'intérêt et de la méthodologie de l'agence en matière d'application. Par conséquent, si les entrepreneurs et les responsables de la conformité apprécient ces orientations et ces directives, celles-ci ne fournissent pas aux entrepreneurs de méthodes ou de paramètres d'audit juridiquement contraignants.
Sous l'administration Trump, plusieurs changements ont déjà eu lieu. Tout d'abord, Ondray Harris avait initialement été nommé directeur de l'OFCCP. Cependant, il a démissionné après quelques mois de service, et Craig Leen a pris sa succession.
Avant que Leen ne devienne directeur par intérim de l'OFCCP, la politique de l'OFCCP a connu quelques changements notables. Tout d'abord, l'OFCCP a publié en février 2018 la directive 2018-01 concernant l'utilisation des avis de prédétermination (PDN). Les PDN sont utilisés pour les conclusions préliminaires de discrimination dans les audits et sont examinés par le procureur régional et le bureau national avant d'être envoyés aux entrepreneurs. Qu'est-ce que cela signifie pour les entrepreneurs ? Cela signifie qu'avant d'émettre un PDN, un bureau local doit défendre ses conclusions auprès du bureau national avant de pouvoir aller de l'avant. Par conséquent, les audits donnant lieu à l'émission d'un PDN sont plus susceptibles d'être soutenus par le bureau national et d'être considérés comme pouvant faire l'objet de poursuites judiciaires que les années précédentes. Cette directive exige également que les entrepreneurs réagissent rapidement, sous peine de recevoir un avis d'infraction. Ainsi, de nombreux bureaux locaux semblent utiliser les PDN comme un outil de règlement rapide.
En mai 2018, l'OFCCP a publié la directive 2018-02, qui prolonge jusqu'au 7 mai 2021 le moratoire de 2014 sur l'application de la loi pour les prestataires du programme TRICARE et du programme de prestations de santé des anciens combattants.
Leen est devenu directeur par intérim en août 2018 et a rapidement publié des directives supplémentaires. En août, l'OFCCP a publié cinq directives : 2018-03, 2018-04, 2018-05, 2018-06 et 2018-07.
La directive 2018-03 concerne les organisations confessionnelles et demande essentiellement au personnel de se familiariser avec les affaires judiciaires et les précédents juridiques relatifs à la protection juridique des organisations et des personnes pratiquant une religion. La directive précise que les agents chargés de la conformité doivent tenir compte de ces précédents juridiques lorsqu'ils traitent des plaintes ou fournissent une assistance.
Dans la directive 2018-04, l'OFCCP indique qu'à compter de l'exercice 2019 (1er octobre 2018), l'agence se concentrera uniquement sur trois domaines de conformité : le décret 11246, qui concerne les minorités et les femmes ; la section 503 de la loi sur la réadaptation de 1973, qui concerne les personnes handicapées ; et la loi de 1974 sur l'aide à la réadaptation des vétérans de la guerre du Vietnam (VEVRAA), qui se concentre sur les vétérans protégés. La directive précise également que les entrepreneurs seront informés du domaine qui fera l'objet de ces audits, lesquels comprendront une enquête sur place. Bien que l'OFCCP soit encore en train d'élaborer des processus et une liste de questions fréquemment posées (FAQ), il est peu probable qu'il commence les examens ciblés en 2018. Au 10 octobre 2018, l'OFCCP n'avait toujours pas mis à jour son site web avec les FAQ sur ce point.
En août, l'OFCCP a publié la directive 2018-05 relative aux audits de rémunération. Vous trouverez plus de détails sur la nouvelle directive en matière de rémunération dans le bulletin OFCCP Digest de septembre.
La directive 2018-06 traite de la mise en place d'un programme de reconnaissance destiné aux entrepreneurs qui excellent dans l'offre d'opportunités d'emploi équitables. L'un des avantages serait un moratoire sur les audits pour les entrepreneurs reconnus. Le bulletin OFCCP Digest du mois dernier fournit des informations supplémentaires sur ce programme.
La directive 2018-07 concerne l'initiative de vérification du programme d'action positive (AAP) de l'OFCCP. Plus précisément, cette directive répond aux préoccupations selon lesquelles les entrepreneurs non conformes bénéficient d'un « traitement de faveur » et met en place un processus de certification annuelle de conformité à l'AAP. L'OFCCP développera « une technologie de l'information pour collecter et faciliter l'examen des AAP », ce qui était une préoccupation spécifiquement mentionnée dans le rapport 2016 du Government Accountability Office (GAO) concernant l'amélioration de la conformité des entrepreneurs fédéraux en matière de non-discrimination. La directive stipule également que l'OFCCP effectuera des contrôles de conformité pour vérifier les AAP actuels et, lors des audits, n'accordera des prolongations que pour les données à l'appui d'un AAP.
Directives de septembre
En septembre, l'OFCCP a proposé une nouvelle directive relative aux programmes d'action positive fonctionnelle, qui a également été abordée dans le bulletin OFCCP Digest de septembre.
Depuis lors, l'OFCCP a également publié des directives relatives à la transparence et au service de médiation.
La directive 2018-08 vise à garantir la transparence des évaluations de conformité. L'OFCCP a souvent été critiqué pour son manque de transparence et de cohérence dans ses audits, ainsi qu'entre ses différents bureaux. Afin de répondre à ces critiques, l'agence a organisé des séances d'écoute et des réunions publiques, et a contacté les parties prenantes pour discuter de leurs préoccupations et des solutions possibles. Sous la direction de Leen, l'agence a commencé à publier des directives visant à répondre aux préoccupations des entrepreneurs en matière de transparence.
La directive 2018-08 vise à clarifier les attentes et à fournir une feuille de route sur la manière dont les responsables de la conformité doivent gérer les audits. La directive précise que l'OFCCP n'accordera des prolongations pour la soumission des audits documentaires que dans des circonstances « exceptionnelles ». Actuellement, les entrepreneurs sont tenus de soumettre leurs AAP dans les 30 jours suivant la demande. Les entrepreneurs peuvent bénéficier d'une prolongation de 30 jours pour les données justificatives si la demande est faite avant la date limite de soumission des AAP. Un avis de justification (NSC) sera émis si les AAP de l'entrepreneur ne sont pas soumis dans les délais impartis. Les entrepreneurs disposeront de 30 jours pour fournir à l'OFCCP une justification pour la soumission tardive. En revanche, actuellement, l'OFCCP peut émettre deux NSC pour refus d'accès avant de procéder à l'application de la loi. L'objectif de l'OFCCP est de clôturer les audits documentaires dans un délai de 45 jours. S'il atteint cet objectif de manière constante, nous pourrions assister à une augmentation du nombre d'audits en raison de l'efficacité accrue de l'OFCCP.
La directive stipule également que l'OFCCP doit limiter ses demandes de données avant de conclure un audit documentaire. Les demandes de données postérieures à l'audit documentaire doivent inclure « le motif de la demande, être raisonnablement adaptées aux domaines concernés et prévoir un délai raisonnable pour y répondre ». Comme le savent de nombreux entrepreneurs, il s'agit d'un changement important par rapport aux pratiques antérieures de l'OFCCP.
L'OFCCP informera également les entrepreneurs des « indicateurs préliminaires » de discrimination constatés lors de ses enquêtes. Cela devrait aider les entrepreneurs à traiter les éventuels sujets de préoccupation et à façonner le récit fourni par l'entrepreneur, et pourrait permettre à ce dernier d'identifier des informations supplémentaires à divulguer afin d'apaiser les inquiétudes de l'OFCCP. Cela devrait créer un processus plus interactif qui pourrait se traduire par une diminution du nombre de conclusions défavorables aux entrepreneurs.
La participation de statisticiens et d'avocats pourrait permettre de mieux déterminer si l'OFCCP est susceptible de prendre des mesures coercitives par l'intermédiaire du bureau du procureur, ce qui pourrait entraîner un nombre plus important de règlements à l'amiable. 
L'OFCCP s'est également engagé à fournir aux entrepreneurs des mises à jour tous les 30 jours. Si une affaire doit faire l'objet d'une conciliation, l'OFCCP semble déterminé à collaborer avec les entrepreneurs tout au long du processus, notamment en associant des statisticiens et des avocats à ces discussions. Cela représenterait un changement radical dans la manière dont l'OFCCP gère la conciliation. La participation de statisticiens et d'avocats pourrait permettre de mieux déterminer si l'OFCCP est susceptible de faire valoir ses droits par l'intermédiaire du bureau du procureur, ce qui pourrait potentiellement déboucher sur un plus grand nombre de règlements à l'amiable.
La directive 2018-09 concerne également la transparence et prévoit la mise en place d'un service de médiation. L'OFCCP a mis en place un service de médiation afin d'aider les entrepreneurs confrontés à des problèmes liés aux audits et à d'autres questions avec les bureaux locaux. Ces personnes, qui seront recrutées par le bureau national, sont chargées d'interagir avec les entrepreneurs et les bureaux nationaux et locaux afin de s'assurer que les audits se déroulent conformément aux attentes énoncées dans les directives. Selon la directive, un médiateur doit accomplir les tâches suivantes :
- « Écouter les préoccupations des parties prenantes externes concernant les questions relatives à l'OFCCP et leurs suggestions d'amélioration ;
- Promouvoir et faciliter la résolution des questions relatives à l'OFCCP au niveau des bureaux de district et régionaux ;
- Travailler avec les bureaux régionaux et locaux de l'OFCCP en tant qu'intermédiaire afin de résoudre certains problèmes après que les parties prenantes aient épuisé toutes les voies de recours auprès des bureaux régionaux et locaux.
- Renvoyer les parties prenantes vers le service d'assistance de l'OFCCP pour les demandes courantes relatives à la conformité et à l'assistance technique.
- Accepter et examiner les questions renvoyées directement par le bureau national ; et
- Avoir la possibilité de refuser une recommandation dans des circonstances appropriées.
La création du service de médiation est une autre initiative visant à apaiser les inquiétudes et à renforcer la confiance au sein de la communauté des entrepreneurs. Seul le temps nous dira si elle aura l'effet escompté. Il s'agit néanmoins d'un changement d'orientation par rapport aux initiatives précédentes de l'OFCCP et d'une évolution prometteuse pour la communauté des entrepreneurs.
Protocole d'accord avec le NILG
À la fin du mois d'août, le National Industry Liaison Group (NILG) et l'OFCCP ont signé un protocole d'accord (MOU) visant à établir une relation de collaboration afin de promouvoir la conformité volontaire. L'OFCCP s'est engagé à assister aux réunions du NILG et à répondre aux questions des différents entrepreneurs. Il convient de noter que l'OFCCP a également accepté de ne pas utiliser ces questions contre les entreprises qui les posent et de ne pas s'en servir comme base pour lancer un audit, ce qui correspondait au sentiment de nombreux entrepreneurs. Le protocole d'accord stipule expressément :
- « Ce protocole d'accord prévoit une coordination entre l'OFCCP et le NILG au niveau national, et le NILG facilitera la coordination entre l'OFCCP et les sections locales de l'ILG. À cet égard, le protocole d'accord prévoit que les parties examinent les difficultés rencontrées par les entrepreneurs en matière de conformité, identifient les options permettant de minimiser et d'éliminer les obstacles opérationnels, organisationnels et comportementaux que les entrepreneurs ont pu rencontrer ou qui, selon eux, pourraient entraver l'action positive et l'égalité des chances en matière d'emploi sur leur lieu de travail, et élaborent des solutions proactives et innovantes pour éliminer ces obstacles. »
Conclusion
L'OFCCP a été très occupé cette année, s'efforçant de restructurer l'agence et de répondre aux préoccupations soulevées par les parties prenantes et le rapport du GAO. Si l'OFCCP poursuit dans cette voie, le paysage devrait devenir plus clair pour les entrepreneurs, ce qui pourrait déboucher sur une véritable relation de collaboration entre ces derniers et l'OFCCP. Une telle relation permettra de réaliser le véritable objectif de l'OFCCP : garantir que les employés évoluent dans un environnement diversifié et inclusif, exempt de toute discrimination.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
