Restrictions concernant le casier judiciaire et discrimination fondée sur la race et l'origine nationale
La directive 306 intitulée "Complying with Nondiscrimination Provisions : Criminal Record Restrictions and Discrimination Based on Race and National Origin" a été signée le 29 janvier 2013 par la directrice Patricia Shiu et entre en vigueur immédiatement. Cette directive fournit des informations sur une lettre d'orientation en matière de formation et d'emploi (TEGL) publiée par l'administration de l'emploi et de la formation et le centre des droits civils du ministère du travail, ainsi que sur une directive d'application publiée par la Commission de l'égalité des chances en matière d'emploi en avril dernier sur l'utilisation des antécédents criminels et des dossiers de condamnation.
On pourrait se demander pourquoi l'EEOC et l'OFCCP publient ces orientations maintenant. En fait, la Commission dispose d'orientations bien établies, fondées sur des décisions judiciaires de longue date et des documents de politique générale publiés il y a plus de vingt ans, qui appliquent les principes du titre VII à l'utilisation par les employeurs des casiers judiciaires dans le cadre de l'emploi. Le regain d'intérêt pour cette question est le résultat direct de l'accès accru des employeurs aux informations sur les antécédents criminels, de la jurisprudence concernant les exigences du titre VII en matière d'exclusion des antécédents criminels et d'autres développements. L'un de ces autres développements est la réalisation d'études récentes qui ont révélé qu'un nombre important de bases de données de casiers judiciaires fédérales et d'État contenaient des dossiers incomplets ou inexacts. Toutefois, dans une enquête, 92 % des employeurs interrogés ont déclaré soumettre tout ou partie de leurs candidats à une vérification de leurs antécédents criminels. Les employeurs invoquent les efforts déployés pour lutter contre le vol et la fraude, les préoccupations accrues concernant la violence sur le lieu de travail et la responsabilité potentielle en cas d'embauche par négligence, voire certaines lois locales, étatiques et fédérales, pour justifier la vérification des antécédents criminels.
La directive 306 précise que le fait d'avoir un casier judiciaire n'est pas une base protégée en vertu du titre VII, mais que les lois antidiscriminatoires peuvent être impliquées lorsque les casiers judiciaires sont pris en considération lors de décisions d'emploi, car il existe des disparités raciales et ethniques dans le système de justice pénale. L'OFCCP a réaffirmé qu'elle suivait les principes du titre VII dans l'interprétation du décret 11246 tel qu'amendé, et conseille donc aux entrepreneurs de suivre les conseils de l'EEOC pour "mettre en œuvre et réviser leurs pratiques d'emploi en conformité avec le décret".
En avril 2012, l'EEOC a fourni des orientations sous la forme de trois facteurs à prendre en compte lors de l'examen des casiers judiciaires et a recommandé aux employeurs un certain nombre de bonnes pratiques pour éviter d'engager leur responsabilité. L'EEOC fait référence à trois facteurs (les "facteursGreen ", tirés de l'arrêt Green v. Missouri Pacific Railroad de 1975), qui permettent d'évaluer si une exclusion fondée sur des antécédents criminels est liée à l'emploi et conforme à la nécessité commerciale.
- La nature et la gravité de l'infraction ou du comportement : La nature de l'infraction doit être prise en compte, en référence au préjudice causé par le crime. Par rapport à la gravité du délit, les délits mineurs peuvent être moins sévères que les crimes.
- Le temps qui s'est écoulé depuis l'infraction ou la conduite ou l'achèvement de la peine : Les exclusions permanentes de tout emploi fondées sur n'importe quel délit sont incompatibles avec la nécessité de l'entreprise. Les employeurs doivent tenir compte du temps qui s'est écoulé depuis le comportement criminel en fonction du poste.
- La nature de l'emploi occupé ou recherché : Les employeurs doivent tenir compte de l'emploi en question, de ses fonctions essentielles, des circonstances dans lesquelles il est exercé et de l'environnement dans lequel il est exercé. L'établissement d'un lien entre un comportement criminel particulier et les fonctions essentielles d'un emploi peut démontrer l'existence d'un lien avec l'emploi et la conformité avec les nécessités de l'entreprise.
À titre de meilleure pratique et conformément aux lois applicables, la Commission recommande aux employeurs ce qui suit :
- Éliminer les politiques ou pratiques qui excluent des individus de l'emploi en raison de l'existence d'un casier judiciaire.
- Élaborer une politique et une procédure écrites étroitement adaptées pour vérifier si les candidats et les employés ont un comportement criminel.
- Identifier les exigences essentielles du travail et les circonstances réelles dans lesquelles les emplois sont exercés.
- Déterminer les infractions spécifiques qui peuvent démontrer l'inaptitude à exercer des emplois spécifiques.
- Déterminer la durée des exclusions pour comportement criminel.
- Procéder à des évaluations individualisées des candidats. Bien que le titre VII n'exige pas des évaluations individualisées dans toutes les circonstances, cette pratique permet aux employeurs de prendre en compte des informations plus complètes lorsqu'ils prennent une décision en matière d'emploi et d'éviter ainsi d'être tenus pour responsables au titre VII.
- Lorsque vous posez des questions sur le casier judiciaire, limitez les demandes aux casiers pour lesquels l'exclusion serait liée au poste, conformément aux nécessités de l'entreprise.
- Former les gestionnaires, les responsables du recrutement et les décideurs au titre VII et à son interdiction de la discrimination en matière d'emploi, ainsi qu'à la mise en œuvre d'une politique et de procédures cohérentes avec le titre VII.
- Gardez confidentielles les informations relatives aux casiers judiciaires des candidats et des employés. Ne les utilisez que dans le but pour lequel elles ont été conçues.
L'OFCCP a conseillé aux entrepreneurs de limiter les demandes de renseignements aux seules condamnations liées à l'emploi et compatibles avec les besoins de l'entreprise, et de veiller à ce que ces dossiers restent confidentiels et ne soient utilisés que dans le but pour lequel ils ont été conçus.
Les contractants soumis à la loi de 1974 sur l'aide à la réadaptation des vétérans de l'ère du Viêt Nam (Vietnam Era Veterans' Readjustment Assistance Act) et/ou utilisant le système d'aide à l'emploi (Federally Assisted Workforce System) pour répertorier les offres d'emploi, sélectionner les demandeurs d'emploi ou recevoir des recommandations de candidats qualifiés, recevront un avis de l'agence chargée de l'affichage des offres d'emploi. Il s'agit d'une notice prescrite par la TEGL (''Notice #1 for Employers Regarding Job Bank Nondiscrimination and Criminal Record Exclusions'') leur rappelant de se conformer aux lois fédérales sur les droits civils en vertu desquelles les exclusions catégoriques d'individus basées uniquement sur un historique d'arrestation ou de condamnation sont interdites.
Les entités concernées, qui sont des sites d'offres d'emploi ou des American Job Centers (anciennement appelés One-Stop Career Centers), seront également "tenues d'utiliser un système (automatisé ou autre) permettant d'identifier les offres d'emploi qui comportent des restrictions à l'embauche fondées sur des casiers judiciaires ou des condamnations". Lorsque de telles offres d'emploi sont identifiées, les entités concernées doivent fournir un avis (n° 2) qui donne à l'employeur la possibilité de supprimer ou de modifier l'offre d'emploi. Les entités couvertes peuvent continuer à publier des offres d'emploi contenant un libellé excluant les candidats sur la base de leurs antécédents criminels lorsqu'elles sont accompagnées d'un avis aux demandeurs d'emploi (n° 3) expliquant qu'il n'est pas interdit aux personnes ayant des antécédents criminels de postuler à l'offre d'emploi en question.
Dans le cadre de la directive 306, l'OFCCP examinera également votre conformité avec d'autres lois, notamment le Fair Credit Reporting Act (FCRA), le Work Opportunity Tax Credit (WOTC) et le Federal Bonding Program (FBP). Le FCRA exige des employeurs qu'ils obtiennent le consentement du candidat avant de procéder à une vérification de ses antécédents criminels, le WOTC accorde un crédit pour l'embauche de personnes qualifiées ayant fait l'objet d'une condamnation pour crime, et le FBP rembourse à l'employeur les pertes subies à la suite du vol d'un employé. La directive rappelle également aux employeurs qu'ils doivent tenir compte des lois locales ou nationales concernant l'emploi de personnes ayant fait l'objet d'une condamnation.
Berkshire vous conseille de revoir vos politiques, procédures et pratiques actuelles relatives à l'utilisation des dossiers de condamnation. Nous prévoyons que l'OFCCP commencera à poser des questions sur l'utilisation des vérifications d'antécédents lors de futurs audits, en particulier s'il y a un impact négatif sur les groupes de candidats. Si vous avez des questions ou des inquiétudes concernant cette directive, n'hésitez pas à contacter contact Berkshire.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
