Renforcer les exigences en matière d'examens de conformité et compliquer les efforts de conciliation
La grande majorité des entrepreneurs cités par l'OFCCP pour des violations liées à la discrimination ont accepté de conclure des accords de conciliation volontaires afin de résoudre leurs problèmes de conformité. Les statistiques de l'OFCCP le confirment. Sur les milliers de contrôles de conformité effectués chaque année, la plupart sont résolus par un avis de conformité. Très peu d'entre eux sont résolus par un avis d'infraction, et parmi ceux-ci, la grande majorité est résolue par la conclusion d'un accord de conciliation avec l'entrepreneur. La conclusion d'accords de conciliation permet d'éviter les coûts, le temps, les ressources, l'atteinte à la réputation et les risques associés aux litiges. À l'exception peut-être des réponses aux demandes au titre de la loi sur la liberté d'information (FOIA), les termes de ces accords n'ont généralement pas été rendus publics.
Le manque de publicité était une bonne chose, car une grande partie des entrepreneurs qui ont reçu des avis d'infraction avec des « conclusions » de discrimination ont vivement contesté les conclusions de l'OFCCP. Il était beaucoup moins douloureux de faire accepter un règlement en interne s'il n'y avait pas de battage médiatique. Les conclusions de l'OFCCP étaient peut-être gravement erronées, comme c'est souvent le cas. Le sous-traitant n'avait peut-être pas l'intention de dire ce qu'il a dit lors des entretiens ; il n'avait peut-être pas l'intention de faire ce dont l'OFCCP l'accusait. Et il n'est pas rare qu'il n'ait pas été représenté par un avocat lors de l'audit. Le résultat était ce qu'il était. Ce qui est fait est fait. Passons à autre chose. Les sous-traitants étaient prêts à mettre de l'argent sur la table s'ils pouvaient résoudre les conclusions, changer de cap et se mettre en conformité à l'avenir. Discrètement.
Mais avec l'introduction de la nouvelle base de données Class Member Locator de l'OFCCP, les considérations de publicité liées à la conclusion d'un accord de conciliation volontaire pour résoudre un contrôle de conformité avec l'OFCCP sont considérablement accrues. Nous pensons que la décision de l'OFCCP de publier tous les accords de conciliation des entrepreneurs impliquant des réparations financières compliquera le processus de conciliation et incitera davantage d'entrepreneurs à contester les conclusions de l'OFCCP. Si l'OFCCP entend mettre en cause la réputation de l'entreprise, il devrait au moins le faire avec des preuves solides et des faits avérés, et non avec des allégations non prouvées et des propos à la limite de la diffamation.
Il s'agit du même thème que celui abordé dans les directives du ministère du Travail sur l'équité salariale et la sécurité sur le lieu de travail. Les grands entrepreneurs qui soumissionnent pour des contrats d'une valeur de 500 000 dollars ou plus ne pourront plus échapper à la publicité des décisions administratives sur le fond lorsqu'ils soumissionnent pour un contrat, si la règle et les directives proposées sont finalisées sous leur forme actuelle. Toutes les décisions administratives sur le fond, qu'elles soient prouvées ou non, seront identifiées et divulguées dans la base de données du système de gestion des attributions (SAM). Ces informations ne sont pas privées ; elles ne sont pas confidentielles.
Comment abordez-vous cela en interne ?
- AVANT : Les conclusions de l'OFCCP en matière de discrimination sont erronées. Nous ne sommes pas d'accord avec elles. Mais si nous versons des indemnités aux victimes concernées, nous obtenons une clause de non-reconnaissance, cela n'est signalé dans aucune base de données d'appels d'offres et il n'y a pas de communiqué de presse. Ce n'est pas si grave. Prenez un accord.
- APRÈS : Les conclusions de l'OFCCP en matière de discrimination sont erronées. Nous ne sommes pas d'accord avec elles et nous sommes sur le point de soumissionner pour un contrat de 500 000 dollars.
- Si nous acceptons de régler l'avis d'infraction par un accord de conciliation, chacune de ses conclusions irresponsables sera rendue publique et pourra être consultée à tout moment par nos employés, nos actionnaires, les avocats du plaignant et les syndicats organisateurs. La clause de non-reconnaissance est sans valeur à toutes fins utiles. Une fois sur Internet, c'est pour toujours. Nos adversaires et concurrents commerciaux téléchargeront notre accord, le republieront dans le cadre de la concurrence commerciale et des contestations d'appels d'offres, et il restera accessible à perpétuité. Mais nous n'aurions pas à révéler l'existence de l'accord de conciliation dans le SAM, donc nous pourrions peut-être encore remporter le contrat, à moins que nos concurrents ne le mentionnent dans leur réponse à l'appel d'offres, ce qu'ils pourraient très bien faire.
- Si nous refusons de conclure un accord et que l'OFCCP émet un avis de justification, nous devons le signaler dans le SAM et nous risquons de ne pas obtenir le contrat. Nous perdrions donc ce nouveau marché, mais nous pourrions éventuellement blanchir le nom et la réputation de notre entreprise si l'OFCCP n'est pas en mesure de prouver les allégations contenues dans son avis d'infraction ou dans la plainte administrative.
Tu es damné si tu le fais, damné si tu ne le fais pas.
Il s'agit d'un changement important par rapport aux pratiques antérieures. Auparavant, il était rare qu'un règlement impliquant moins de 100 000 dollars de dommages-intérêts soit rendu public. Désormais, les règlements portant sur des montants moins élevés sont publiés. De plus, nous constatons aujourd'hui que les responsables de l'OFCCP semblent moins disposés à adapter les paragraphes types aux nuances particulières de chaque situation d'audit et accordent davantage d'importance à l'uniformité et à la cohérence des termes. Les conditions auparavant négociables sont désormais présentées comme « à prendre ou à laisser ».
Qu'est-ce que la nouvelle base de données de localisation des membres de la classe ?
Le vendredi 25 septembre 2015, lors de la célébration du 50e anniversaire de la signature du décret 11246, l'OFCCP a dévoilé sa nouvelle base de données Class Member Locator. Cette base de données contient une liste alphabétique des entrepreneurs qui ont conclu des accords de conciliation relativement récents avec l'OFCCP, lesquels prévoient des réparations financières pour les personnes concernées, ainsi que la période pendant laquelle les membres du groupe peuvent demander réparation, qui n'est pas encore écoulée. Les accords figurant dans la base de données ont été signés dès mars 2015, le délai pour demander une indemnisation dans le cadre du plus ancien des accords signés expirant ce mois-ci, en novembre 2015.
Pour chaque entrepreneur répertorié, la base de données identifie :
- la ville et l'État où se trouve l'établissement du contractant qui a fait l'objet de l'examen de conformité,
- la période sur laquelle portait l'enquête de l'OFCCP,
- le groupe concerné (par exemple, les candidats noirs, les candidates, les anciennes employées, etc.),
- le(s) titre(s) du poste pour lequel l'OFCCP allègue une discrimination,
- la date limite à laquelle le contractant doit recevoir tous les formulaires de réclamation, et
- une rubrique permettant au lecteur d'en savoir plus
Dans la colonne « En savoir plus », vous trouverez des liens hypertextes vers l'accord de conciliation lui-même, un résumé de l'affaire, un lien « Contactez-nous » vers une adresse e-mail de l'OFCCP et, dans certains cas, mais pas tous, un lien vers un communiqué de presse du ministère du Travail.
Au moment de la rédaction du présent article, deux (2) accords de conciliation ont été conclus dans la région du Nord-Est, quatre (4) dans la région du Centre-Atlantique, trois (3) dans la région du Midwest, six (6) dans la région du Sud-Est et un (1) dans la région du Pacifique. L'un des accords résout un audit qui remonte à la période comprise entre le 1er juillet 2005 et le 30 juin 2006.
L'OFCCP tente de censurer certaines informations importantes que les entrepreneurs pourraient ne pas vouloir divulguer, mais ses efforts de censure varient d'un accord à l'autre, et le résumé de l'affaire contient de toute façon les principaux éléments d'information.
Pour les entrepreneurs et leurs représentants qui connaissaient bien les principaux points de données, le déficit était souvent un indicateur de l'ampleur du problème. Souvent, mais pas toujours. Dans certains cas, les entrepreneurs et l'OFCCP négociaient ce multiplicateur. Dans d'autres cas, l'OFCCP et l'entrepreneur convenaient d'augmenter le nombre d'embauches préférentielles et de réduire le montant des indemnités versées aux candidats non embauchés.
Si l'OFCCP était préoccupé par les comportements discriminatoires passés et le manque d'opportunités d'embauche, la solution appropriée consistait à demander à l'employeur d'embaucher davantage. Le nombre d'embauches préférentielles ne devait pas nécessairement correspondre au déficit, et les employeurs appréciaient cette flexibilité dans les négociations. Nous ne savons pas si cette flexibilité sera maintenue maintenant que les données seront largement visibles.
De plus, les employeurs pourraient être moins enclins à accepter un chiffre plus élevé à des fins d'embauche préférentielle, sachant que les parties externes qui prennent connaissance de l'accord pourraient désormais interpréter ce chiffre comme une mesure du degré du problème résolu par les parties plutôt que comme un élément d'un accord conclu entre l'employeur et l'OFCCP en échange d'un règlement financier moins élevé, plus conforme à la vision de l'employeur sur la question résolue.
Tous les accords conclus avec l'OFCCP ne sont pas publiés ici. Si l'OFCCP constate des manquements mineurs et techniques en matière de tenue des registres, par exemple, l'accord n'est pas répertorié. Seuls sont répertoriés les accords dans lesquels l'OFCCP a constaté une discrimination, négocié des réparations financières et demandé au contractant de localiser la catégorie de personnes concernées auxquelles les arriérés de salaire et les intérêts seront versés.
Selon divers responsables de l'OFCCP avec lesquels nous nous sommes entretenus, ils croient comprendre qu'une fois la date limite passée pour que les membres du groupe réclament leur part du règlement et/ou informent l'employeur de leur intérêt pour un emploi futur, les informations relatives à ce règlement seront supprimées de cette page Web. Cependant, rien n'empêche d'autres personnes ou organisations de télécharger des copies de ces accords et de les publier sur leurs propres sites Web pour toujours.
Selon la foire aux questions et réponses de l'OFCCP, l'OFCCP ne négociera pas avec un entrepreneur pour savoir si un accord de conciliation sera publié. « À l'appui de l'initiative du président Obama en faveur de la transparence et de l'ouverture du gouvernement, l'OFCCP publie en ligne ses accords de conciliation prévoyant des réparations financières pour discrimination dans la salle de lecture FOIA du ministère du Travail. En outre, le Class Member Locator soutient les efforts visant à localiser le plus grand nombre possible de membres du groupe. »
Les accords de conciliation publiés révèlent les conclusions unilatérales de l'OFCCP et augmentent les enjeux pour les entrepreneurs dans les premières phases de l'audit.
Si vous lisez attentivement les exemples d'accords de conciliation publiés dans les affaires de discrimination à l'embauche, vous constaterez qu'ils révèlent une tendance. (Chaque fois que la colonne « groupes concernés » utilise le terme « candidats », il s'agit d'une affaire de discrimination à l'embauche). L'OFCCP utilise des preuves statistiques pour affirmer l'existence d'une tendance et d'une pratique de discrimination à l'embauche, sans jamais mentionner les réponses, les preuves ou les arguments de réfutation du contractant. Il n'y a pas de résumé des témoignages. L'OFCCP présente les violations comme ses conclusions de fait et de droit. Peu importe qu'il y ait eu ou non des preuves pour réfuter l'inférence statistique. Seules les conclusions unilatérales de l'OFCCP sont incluses dans l'avis de violation.
L'objectif déclaré de cette base de données est de créer un espace sur Internet où les membres du groupe peuvent obtenir davantage d'informations sur les accords conclus par l'OFCCP concernant les réparations financières pour discrimination. Nous ne pensons pas que cet outil sera utile à l'OFCCP pour trouver les victimes présumées de discrimination par des entrepreneurs. Nous pensons en revanche qu'il sera efficace pour dénoncer publiquement les entreprises que l'OFCCP accuse d'avoir commis des actes de discrimination illégale fondés sur le sexe, la race ou l'origine ethnique. Cela est très préoccupant.
Il est assez rare que les conclusions de l'OFCCP soient telles que l'employeur estime ne pas avoir de défense légitime. Dans la grande majorité des cas, la décision de concilier ou de régler est motivée soit par le désir d'éviter les frais de justice, soit par le fait que l'employeur ne dispose pas des documents nécessaires pour défendre ses pratiques.
En effet, historiquement, la majorité des affaires traitées par l'OFCCP et ayant abouti à des conclusions de discrimination concernaient des employeurs qui conservaient des dossiers de candidature inadéquats et ne pouvaient donc pas défendre leurs décisions d'embauche. On pourrait soutenir que de nombreux règlements à l'amiable n'étaient en réalité que des sanctions pour mauvaises pratiques en matière de tenue des dossiers. Nous nous demandons si les entrepreneurs apporteront une perspective différente sur la résolution de ces questions avec la récente décision politique de l'OFCCP visant à améliorer la manière dont elle publie ses affaires via la base de données Class Member Locator Database et les exigences de déclaration en suspens du ministère du Travail dans le cadre de son projet de directives sur l'égalité salariale et la sécurité sur le lieu de travail.
Quoi qu'il en soit, la publication des accords de conciliation sur Internet rend encore plus importante la présence d'un représentant des entrepreneurs lors de toute visite sur site de l'OFCCP et souligne la nécessité de veiller à ce que la soumission initiale de l'audit documentaire soit aussi stratégique que possible. Si la soumission initiale de l'audit contient des indicateurs statistiques de discrimination, cela donne lieu à des demandes d'informations. Si l'entrepreneur n'est pas en mesure d'expliquer ses données pendant la phase de demande d'informations, cela conduit à une visite sur site.
Lors de ses visites sur site, l'OFCCP cherche à recueillir des preuves anecdotiques (témoignages) démontrant que les politiques et pratiques du sous-traitant sont discriminatoires. En l'absence d'un avocat, l'OFCCP est plus susceptible d'aboutir à cette conclusion que si un avocat est présent pour présenter les preuves du sous-traitant. Les agents de conformité de l'OFCCP consacrent une grande partie de leur temps d'enquête à identifier chaque étape du processus de recrutement du sous-traitant dans une affaire impliquant des allégations de discrimination à l'embauche, mais l'OFCCP ne demande pas aux responsables du recrutement du sous-traitant d'expliquer pourquoi ils ont choisi la personne qui a été embauchée.
Les agents chargés de la conformité ne cherchent pas à savoir pourquoi certains candidats ont été rejetés. Cela ne fait pas partie de leur mission. Et trop souvent, les agents chargés de la conformité n'abordent pas leur « audit » d'un point de vue objectif, mais cherchent plutôt à monter leur dossier de manière partiale.
Au cours de la visite sur place, l'OFCCP interrogera les responsables et les employés. Lorsque l'OFCCP interroge les responsables chargés de prendre des décisions au nom de l'employeur, un avocat peut être présent (il devrait être présent, selon nous). L'OFCCP n'autorisera pas l'employeur à se faire représenter lors des entretiens avec les employés.
Si les employés ont complètement déformé la vérité ou se souviennent faussement du passé, ou si l'OFCCP pose aux employés des questions factuelles ouvertes qui sortent complètement du cadre de l'audit, ou, osons le dire, se lance dans une véritable pêche aux informations factuelles, l'employeur ne le saura jamais, à moins qu'il ne poursuive l'affaire devant les autorités administratives. L'OFCCP monte son dossier pendant la visite sur place et ne divulgue aucune des informations recueillies auprès des employés non cadres à l'employeur.
Une fois que l'OFCCP a émis son avis d'infraction sans obtenir de preuves justifiant les décisions réelles de l'employeur, ce dernier se trouve confronté à un dilemme :
(1) consacrer du temps et de l'argent à un procès administratif et à une audience pour rétablir son nom et sa réputation, ou
(2) conclure un accord de conciliation et passer à autre chose
Nous avons connaissance d'un cas où un représentant du bureau du procureur a même déclaré à un entrepreneur que l'avis d'infraction était comparable à une contravention de stationnement. L'OFCCP n'était pas intéressé par les explications. « Vous pouvez soit payer l'amende, soit aller au tribunal et contester la décision. »
L'effet potentiel des directives du ministère du Travail américain relatives à la liste noire sur les grands entrepreneurs et sous-traitants
Si l'entrepreneur ne conclut pas d'accord de conciliation et que l'affaire passe à la phase de justification du processus de l'OFCCP (dernière étape à l'OFCCP avant que l'affaire ne soit renvoyée au bureau du procureur pour exécution), ou à une procédure d'exécution administrative devant un juge administratif du ministère du Travail, les grands entrepreneurs en particulier (soumissionnant pour 500 000 dollars ou plus par contrat) risquent d'être inscrits sur une liste noire les empêchant de soumissionner pour de futurs contrats si la réglementation proposée sur l'égalité salariale et la sécurité sur le lieu de travail est adoptée telle qu'elle a été rédigée.
Si un grand entrepreneur (soumissionnant pour un montant de 500 000 dollars ou plus par contrat) résout un audit dans le cadre d'une conciliation, et non dans le cadre de la phase de justification, les violations énoncées dans l'accord de conciliation n'ont pas à être identifiées de manière proactive dans le système de gestion des attributions (SAM) lorsque le grand entrepreneur soumissionne pour son prochain contrat. Il est simplement confronté à la possibilité éternelle d'être accusé publiquement de discrimination à l'embauche, ce que ses concurrents ne manqueront pas d'utiliser dans le cadre de la concurrence et des contestations d'offres, et que les syndicats ne manqueront pas d'utiliser dans le cadre de campagnes d'entreprise. Il s'agit d'une preuve permanente que les avocats des plaignants peuvent utiliser dans le cadre de litiges.
Si le grand entrepreneur doit se défendre contre des allégations non prouvées et qu'il reçoit l'avis de justification, les futures soumissions dans le système de gestion des attributions deviennent beaucoup plus compliquées. Un avis de justification de l'OFCCP est l'un des nombreux types de décisions administratives sur le fond qui doivent être divulguées et expliquées pendant le processus d'appel d'offres.
Exactement. Vous êtes condamné si vous le faites, et vous êtes condamné si vous ne le faites pas.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
