L'addendum A au chapitre 8 du manuel révisé de conformité des contrats fédéraux (FCCM) de l'OFCCP daté de juillet 2013 est un « modèle d'accord de conciliation pour l'indemnisation » (ci-après, modèle CA). Le chapitre 8H01 intitulé « Contenu d'un accord de conciliation » traite du texte standard de l'accord de conciliation qui sert de modèle à tous les accords de conciliation de l'OFCCP depuis des années. Cette section ne traite pas des modèles d'accords de conciliation inclus en annexe au chapitre. Le présent article a pour but de mettre en évidence le modèle d'accord de conciliation figurant à l'addendum A et les points à prendre en compte dans le cadre d'une conciliation en matière de rémunération avec l'OFCCP.
Déclaration préliminaire et conditions générales
À titre préliminaire, le modèle d'accord-cadre contient plusieurs nouvelles dispositions qui traitent de la nature contractuelle de l'accord. Dans le modèle d'accord-cadre, une nouvelle partie I, intitulée « Déclaration préliminaire », présente les parties et les lois pertinentes en cause, et se termine par la déclaration suivante : « Dans le but de résoudre les violations sans engager de nouvelles procédures judiciaires et en échange de la contrepartie valable et précieuse décrite dans le présent document, l'OFCCP et [LE CONTRACTANT] concluent le présent contrat (« accord de conciliation » ou « accord ») et acceptent toutes les conditions énoncées ci-dessous. » La partie II, intitulée « Conditions générales », reprend ce que l'OFCCP promet exactement en échange de l'accord du contractant : « En échange du respect par [LE CONTRACTANT] de toutes les obligations énoncées dans les parties III et IV de l'accord, l'OFCCP s'engage à ne pas engager de procédure administrative ou judiciaire en vertu du décret 11246 [section 503 et/ou VEVRAA] sur la base des violations décrites plus en détail dans la partie III ci-dessous. » Le paragraphe 5 du modèle stipule : « Les parties comprennent les termes du présent accord et le concluent volontairement. » Le paragraphe 6 du modèle CA stipule : « Le présent document et ses annexes contiennent l'accord complet et définitif des parties concernant les questions qui y sont mentionnées. Le présent accord contient toutes les conditions qui lient les parties et remplace toutes les négociations et accords écrits ou oraux antérieurs. Aucune modification ou amendement ne pourra être apporté au présent accord sans être consigné par écrit et signé par toutes les parties. » Le paragraphe 7 du modèle CA stipule : « Si une ou plusieurs dispositions du présent accord sont jugées illégales ou inapplicables, les autres dispositions resteront pleinement en vigueur. » Ces dispositions supplémentaires semblent avoir pour but de préciser très clairement qu'il s'agit d'un contrat au sens traditionnel du terme, c'est-à-dire un accord écrit conclu en contrepartie d'une contrepartie valable. L'OFCCP n'explique pas les raisons qui ont motivé ces changements.
L'OFCCP a également apporté des modifications afin de clarifier la date de début et la date de fin de l'accord. La date d'acceptation de l'accord par le gouvernement a été modifiée pour devenir la « date d'entrée en vigueur », afin de clarifier la date à laquelle le contrat sera considéré comme ayant débuté. Le modèle d'accord type comprend également une disposition prévoyant l'expiration de l'accord 60 jours après la soumission du rapport final, sauf si l'OFCCP informe le contractant par écrit avant cette date que toutes les obligations prévues par l'accord n'ont pas été remplies.
Les autres dispositions du texte standard « Dispositions générales CA » sont conservées ou légèrement modifiées dans la partie II du modèle CA. Par exemple, l'OFCCP a renforcé la clause de non-admission en ajoutant « ni aucune décision judiciaire n'a conclu que [LE CONTRACTANT] avait enfreint une loi quelconque » à la formulation habituelle de la clause de non-admission. Les dispositions obligatoires du paragraphe 9 du texte standard sont conservées avec quelques modifications mineures. La clause obligatoire définit la procédure à suivre pour contester les violations de l'accord et précise que l'OFCCP n'est pas tenu de prouver les violations sous-jacentes pour faire respecter l'accord. Le droit de l'OFCCP de vérifier le respect de l'accord, notamment en exigeant des rapports écrits, en interrogeant des témoins, etc. La seule modification apportée ici est que le modèle CA supprime la phrase restrictive « pouvant être pertinente pour l'affaire faisant l'objet de l'enquête et pour la conformité de [nom du contractant] ». L'obligation permanente du contractant de se conformer aux lois appliquées par l'OFCCP est également maintenue.
(L'addendum B, modèle CA pour l'embauche, la tenue des dossiers, l'accès et d'autres questions, reprend les termes abordés ci-dessus dans les parties I et II de ce document.)
Violations spécifiques et recours
C'est dans la partie III du modèle d'accord de conformité qu'il devient spécifiquement un modèle d'accord de conformité en matière de rémunération. Cette section commence par un bref exposé des violations qui couvre la date à laquelle la violation aurait commencé, le groupe racial/ethnique, le sexe ou tout autre groupe spécifique qui a été touché, le poste ou le groupe professionnel concerné et la disposition du règlement qui a été violée. Cet exposé est suivi d'un résumé des conclusions spécifiques de l'évaluation de conformité qui ont conduit à l'accord de conformité. Sur la base des exemples de formulation fournis, les entrepreneurs peuvent raisonnablement s'attendre à ce que les violations spécifiques indiquent la méthodologie utilisée pour identifier les violations (par exemple, analyse de régression multiple), la date à laquelle la violation aurait commencé (date de référence), les groupes spécifiques favorisés et défavorisés, le niveau de signification statistique de la disparité salariale, la base permettant d'identifier les comparateurs se trouvant dans une situation similaire et la politique ou la pratique spécifique qui aurait causé la disparité. Les entrepreneurs doivent s'assurer qu'ils disposent de toutes ces informations avant d'entamer les négociations avec l'OFCCP.
Les entrepreneurs doivent porter une attention particulière à la partie III, section C, sous-section 4, Analyse d'impact et ajustements salariaux prévisionnels. Cet exemple de section prévoit que, dans un délai déterminé à compter de la date d'entrée en vigueur de l'accord, l'entrepreneur effectuera une analyse de régression en utilisant la méthodologie prescrite dans une annexe à l'accord-cadre. Si l'analyse révèle une disparité statistiquement significative défavorable au groupe défavorisé (vraisemblablement le même groupe défavorisé que dans la conclusion de discrimination), le contractant s'engage à augmenter les salaires du groupe défavorisé en utilisant la formule indiquée dans une annexe à l'accord de coopération dans un délai déterminé après avoir effectué l'analyse. Le responsable de la conformité est chargé de consulter le statisticien de l'OFCCP afin de déterminer la méthodologie à utiliser pour les analyses statistiques et la formule de calcul des augmentations salariales.
On ne comprend pas bien pourquoi l'analyse de régression déjà effectuée à la date de référence n'est pas suffisante pour établir les ajustements salariaux prospectifs appropriés pour les membres de la classe déjà identifiés comme étant concernés. Étant donné que la violation elle-même est fondée sur l'analyse de régression à la date de référence, il semblerait que la réparation devrait être fondée sur les mêmes données. Sinon, la réparation n'est pas adaptée à la violation spécifique. Si aucun ajustement prospectif n'a été effectué depuis la régression qui a étayé la conclusion de violation (la régression de violation), on devrait s'attendre à une régression montrant une discrimination. Si une régression post-conciliation est effectuée dans les jours suivant l'accord, tout employé embauché à ce poste après la date de la régression de la violation mais avant la régression post-CA, qui partage les caractéristiques défavorisées de la classe, serait automatiquement inclus dans l'augmentation salariale. Cela serait le cas même s'il est démontrable que la personne n'aurait pas pu être affectée par la politique ou la pratique discriminatoire identifiée. Une fois que les augmentations salariales potentielles ont été déterminées à partir de la régression de violation, l'OFCCP n'a pas besoin d'une autre régression pour vérifier si les ajustements salariaux potentiels ont été effectués. Il lui suffit de vérifier que la rémunération actuelle reflète ces augmentations plutôt que d'exiger une autre régression et une liste des nouveaux membres de la classe concernés.
Les évaluations de conformité en matière de rémunération peuvent prendre beaucoup de temps, du début à la fin. Si l'entrepreneur a depuis longtemps abandonné la politique ou la pratique identifiée par l'OFCCP comme étant à l'origine de la discrimination, l'analyse de régression post-CA est encore plus éloignée de la violation que la CA est censée corriger. Il ressort du libellé type que l'obligation de corriger les disparités salariales serait liée au groupe défavorisé particulier couvert par la CA. Si un autre groupe présente des disparités salariales dans la régression, l'OFCCP devrait ouvrir une nouvelle évaluation de conformité. L'OFCCP devrait déterminer si cette nouvelle catégorie concernée a droit non seulement à une augmentation salariale prospective, mais aussi à un rappel de salaire ou à d'autres mesures correctives.
Il semblerait, d'après le modèle CA, que le contractant soit tenu de signer un CA avant de connaître le montant qu'il devra verser au titre des augmentations salariales prévues. Si les augmentations salariales étaient basées sur la régression des violations, le contractant disposerait des informations relatives à son exposition financière potentielle avant de signer.
Si le contractant a la capacité d'effectuer une analyse de régression, il peut être approprié de lui demander de le faire dans le cadre de ses responsabilités de surveillance, et non immédiatement après la signature de l'accord de conformité afin de fixer les salaires prévisionnels dans le cadre de la mesure corrective.
Les entrepreneurs doivent également se préoccuper des exemples cités sous la rubrique D. Recours non pécuniaires, dans la partie III du modèle CA. L'OFCCP commence, de manière compréhensible, par exiger l'élimination des pratiques et politiques salariales discriminatoires identifiées qui auraient causé la discrimination constatée. La deuxième mesure est plutôt curieuse au regard de la première. La deuxième mesure est intitulée « évaluation » et l'exemple de formulation exigerait que le contractant mène une étude afin de déterminer si les décisions de promotion, les notes d'évaluation des performances et une longue liste d'autres éléments ont un impact négatif disproportionné sur la rémunération du groupe défavorisé. Il est conseillé au responsable de la conformité d'envisager d'exiger du contractant qu'il fasse appel à un consultant expert pour concevoir et/ou mener les études requises et élaborer de nouvelles politiques de rémunération. Cela est curieux, car l'analyse de l'OFCCP et ses experts étaient censés identifier les pratiques des entrepreneurs qui avaient un effet négatif disproportionné sur la rémunération du groupe défavorisé et déterminer les mesures correctives à prendre pour remédier aux violations identifiées dans le cadre de l'évaluation de la conformité. Une étude semblerait faire double emploi avec l'évaluation de conformité initiale. Rien ne garantit que l'OFCCP serait d'accord avec les résultats d'une telle étude, même si elle était menée.
Après cette étude, l'échantillon indique que l'entrepreneur doit élaborer et rédiger de nouvelles politiques afin d'éliminer toutes les pratiques qui ont eu un effet négatif sur la rémunération du groupe défavorisé. Il semblerait toutefois que cela aurait dû être la première mesure à prendre : l'élimination de la politique ou de la pratique spécifique responsable de la disparité identifiée.
L'OFCCP donne des détails sur les mesures correctives non financières en fournissant des exemples précis d'actions correctives possibles. Le premier exemple concerne les évaluations et les notes de performance. L'exemple propose ce qui suit :
- Les évaluations peu fréquentes ou incohérentes des performances des employés par [LE CONTRACTANT] ont eu un effet négatif sur la rémunération du [GROUPE DÉFAVORISÉ] [POSTE]. [LE CONTRACTANT] rédigera et mettra en œuvre une politique exigeant des évaluations annuelles des performances basées sur des critères standardisés. [CONTRACTANT] procédera à une évaluation annuelle des performances de chaque employé occupant un [POSTE(S)]. Le supérieur hiérarchique direct de chaque employé évaluera les performances de celui-ci dans le but de lui fournir des commentaires constructifs et des conseils, et de documenter, entre autres, la mesure dans laquelle l'employé a atteint ses objectifs professionnels. Les supérieurs hiérarchiques sont tenus d'identifier des exemples spécifiques de comportements professionnels pour justifier les évaluations élevées ou faibles. [LE CONTRACTANT] dispensera une formation aux superviseurs afin de leur expliquer les niveaux de notation et la meilleure façon de documenter et d'enregistrer les performances des employés. Chaque employé doit recevoir une copie électronique ou écrite de son formulaire d'évaluation des performances rempli. [LE CONTRACTANT] doit conserver une copie électronique ou écrite de chaque formulaire d'évaluation rempli pendant la durée requise par le 41 C.F.R. § 60- 1.12.
Cet exemple soulève deux questions. Premièrement, l'OFCCP semble vouloir étendre son champ d'action au-delà des paramètres précédemment applicables dans la formulation de ses mesures correctives. Les mesures correctives de l'OFCCP, en particulier les mesures non pécuniaires, étaient traditionnellement très proches des exigences réglementaires. En substance, elles exigeaient du contractant qu'il fasse ce qu'il était déjà tenu de faire en vertu de la réglementation. Si une formation était ordonnée, elle était spécifiquement liée à la conformité à l'EEO. Dans cet exemple, l'OFCCP élabore des processus d'évaluation des performances et les intègre dans la mesure corrective. L'acceptation de ce type de mesure corrective a pour conséquence que l'employeur pourrait enfreindre la CA simplement en ne fournissant pas d'exemple spécifique à l'appui d'une note particulière, même si cette omission n'a pas entraîné ou ne pouvait entraîner de discrimination. Les mesures correctives non financières de l'OFCCP, tout comme ses mesures correctives financières, devraient être adaptées afin d'éliminer la discrimination, et non de mettre en œuvre des réformes générales dans les pratiques commerciales du contractant. Un deuxième thème concerne l'augmentation des obligations de tenue de registres des entrepreneurs. Cet exemple suggère plusieurs registres que l'employeur devrait créer, conserver et/ou fournir aux employés. La collecte de registres est au cœur des évaluations de conformité de l'OFCCP. Comme on le sait et comme cela a été largement documenté, les registres demandés par l'agence n'existent souvent pas ou sont trop vagues pour être utilisés à des fins d'analyse. La mise en place d'obligations plus spécifiques en matière de tenue de registres dans le cadre de la mesure corrective semble être un autre moyen pour l'OFCCP de faciliter son travail. Les entrepreneurs, quant à eux, chercheraient probablement à limiter l'accord aux registres déjà exigés par la réglementation plutôt que d'accepter volontairement des exigences supplémentaires en matière de tenue de registres.
L'exemple spécifique suivant est l'« Exemple de salaire de départ » :
- [CONTRACTANT] élaborera et rédigera des lignes directrices améliorées pour déterminer les salaires de départ à attribuer aux nouveaux employés. Les facteurs pris en compte pour fixer le salaire de départ peuvent inclure des informations concernant les certifications de l'employé, son expérience antérieure et les salaires de ses pairs chez [CONTRACTANT] occupant des postes similaires. Le salaire perçu par l'employé chez son ancien employeur avant son embauche ne doit pas être le seul facteur pris en compte, car le salaire antérieur peut refléter une discrimination salariale fondée sur la race ou le sexe.
La partie la plus intéressante de cet exemple est la dernière phrase. L'OFCCP semble suggérer que le sous-traitant est en quelque sorte responsable de corriger l'impact cumulatif de la discrimination salariale sur la durée de vie professionnelle du candidat. Comment un sous-traitant peut-il savoir si et dans quelle mesure les salaires antérieurs du candidat ont été affectés par une discrimination salariale plutôt que par une multitude d'autres facteurs ? Comment et pourquoi un entrepreneur serait-il tenu responsable des pratiques salariales discriminatoires d'un ancien employeur, surtout s'il n'avait aucune connaissance de ces pratiques et n'y avait joué aucun rôle ?
La discrimination salariale directe n'est pas le seul type de discrimination susceptible d'entraîner une baisse du salaire antérieur. Par exemple, la discrimination pourrait avoir eu une incidence sur les possibilités pour la personne d'acquérir l'expérience, les certifications ou d'autres critères qui, selon l'OFCCP, peuvent être pris en compte dans la fixation du salaire. En d'autres termes, tous les facteurs qui entrent en ligne de compte dans la fixation du salaire pourraient avoir été influencés d'une manière ou d'une autre par la discrimination. Pourquoi distinguer le salaire antérieur comme le seul facteur qui ne devrait pas être le seul facteur ? Si un employeur l'utilise comme « un facteur » mais pas comme « le seul facteur », cela constituera-t-il une protection ou sera-t-il toujours considéré comme utilisant un facteur potentiellement discriminatoire dans la fixation du salaire de départ ? Du point de vue de la disparité de traitement, la question est de savoir si toute personne présentant le même parcours et le même salaire antérieur aurait reçu le même salaire de départ, indépendamment de sa race, de son sexe ou de tout autre statut protégé. Si la réponse est oui, l'employeur traite tous les candidats et employés de la même manière en ce qui concerne le salaire de départ. Il ne prend pas de décision salariale discriminatoire. Du point de vue de l'impact disparate, il faudrait des preuves statistiquement significatives montrant que l'utilisation du salaire antérieur pour déterminer le salaire de départ a un impact négatif disproportionné sur une catégorie de personnes concernées et que ce facteur n'est pas lié à l'emploi et conforme aux nécessités de l'entreprise, ou qu'il existait un moyen moins discriminatoire de répondre aux besoins liés à l'emploi de l'employeur. Cela suppose, comme le font l'OFCCP et l'EEOC, que l'impact disparate est applicable dans les affaires salariales relevant du titre VII. L'exemple ne permet pas de déterminer clairement sur quelle base juridique l'OFCCP s'appuie pour proposer la solution suggérée dans son exemple. Bien que l'exemple exige la mise en œuvre d'un système amélioré de fixation des salaires, il n'est pas évident de savoir ce que l'OFCCP considérerait comme un système « amélioré » de fixation des salaires.
Le modèle CA renvoie le lecteur à une note intitulée « Model Equitable Relief Provisions for Conciliation Agreements and Consent Decrees » (Modèle de dispositions équitables pour les accords de conciliation et les jugements d'expédient) pour des suggestions supplémentaires et des exemples de formulation. Malheureusement, je n'ai pas pu trouver de copie de ce document dans la version révisée du FCCM et je n'ai obtenu aucun résultat lorsque j'ai saisi ce titre dans le moteur de recherche de l'OFCCP.
Résumé
Il est important de noter que les exemples fournis dans le modèle CA ne sont que des suggestions. Comme l'OFCCP prend soin de le souligner, un CA est un contrat. Les termes sont négociables. Les entrepreneurs doivent être particulièrement attentifs aux formulations proposées dans le CA qui dépassent les exigences réglementaires, qui s'étendent au-delà du domaine de l'égalité professionnelle, qui risquent d'élargir la catégorie concernée et qui ne sont pas strictement adaptées à la pratique discriminatoire identifiée. Comme je l'ai déjà souligné, si la signification statistique disparaît de l'affaire, comme c'est souvent le cas dans les affaires de rémunération, la violation doit identifier une décision de rémunération spécifique qui a affecté les autres personnes dans toute analyse de cohorte ou de petit groupe. Le modèle CA ne traite que des disparités salariales statistiquement significatives et certains exemples de libellés peuvent ne pas être appropriés pour les petites cohortes ou les cas individuels.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
