D'Hollywood au Congrès, des médias d'information au mouvement #MeToo sur les médias sociaux, 2017 a été l'année où des femmes et des hommes de tous horizons se sont avancés pour révéler des histoires de harcèlement sexuel.
Depuis le mois de septembre, les allégations de harcèlement et les poursuites judiciaires ont fait la une des journaux presque quotidiennement, brisant la carrière d'un dirigeant très en vue après l'autre et ouvrant les yeux de beaucoup sur l'omniprésence du harcèlement sexuel et des comportements répréhensibles sur le lieu de travail. En dehors des gros titres, les employeurs de tous les secteurs d'activité constatent une augmentation des plaintes pour harcèlement. USA Today a récemment fait état d'une augmentation du nombre d'employés qui font appel à des avocats externes pour discuter avec leur employeur, et l'EEOC signale une hausse des plaintes pour harcèlement sexuel déposées contre des employeurs au cours des derniers mois seulement.(Voir Heidi Przybyla, "Weinstein Effect" is Boosting Inquires about Workplace Harassment, USA Today, Nov. 14, 2017). Cette vague de responsabilisation des employés a été baptisée "l'effet Weinstein".
Avec l'intensification du dialogue sur le harcèlement potentiel sur le lieu de travail, il serait naïf de penser que l'"effet Weinstein" épargnera la communauté des entrepreneurs fédéraux. Si tous les employeurs sont exposés au risque d'une plainte de l'EEOC, d'un procès privé ou d'une proclamation publique, les entrepreneurs fédéraux sont confrontés à des risques supplémentaires en raison de l'examen régulier et continu effectué par l'OFCCP.
Ainsi, les entrepreneurs qui souhaitent garder une longueur d'avance doivent comprendre les tendances actuelles et être conscients de leurs obligations en vertu des réglementations de l'OFCCP.
Les bases
Le harcèlement sexuel est considéré comme une discrimination en matière d'emploi fondée sur le sexe. Le titre VII l'interdit. Il est traditionnellement qualifié de "quid pro quo" (échange "ceci contre cela" en vue d'un avancement professionnel) ou d'"environnement de travail hostile". Il est important de noter qu'un employeur peut être responsable du harcèlement sexuel de ses employés envers d'autres employés - et peut être strictement responsable de tout harcèlement sexuel de la part de ses cadres et superviseurs.
L'EEOC définit le harcèlement sexuel comme "des avances sexuelles importunes, des demandes de faveurs sexuelles et d'autres formes de harcèlement verbal ou physique de nature sexuelle". Cela inclut les remarques sur le sexe (ou le genre) d'une personne en général et peut inclure des commentaires sur l'orientation sexuelle ou les stéréotypes sexuels. Bien que souvent négligé, le harcèlement sexuel peut être perpétré par des hommes à l'encontre de femmes, par des femmes à l'encontre d'hommes ou à l 'encontre d'une personne du même sexe.
Quelles sont les exigences de la réglementation de l'OFCCP ?
En vertu du décret 11246, les entrepreneurs fédéraux doivent être proactifs pour garantir l'égalité des chances en matière d'emploi et la lutte contre la discrimination. Ils ne peuvent pas attendre un procès ou une plainte. L'OFCCP est chargé de faire respecter ces obligations proactives par le biais de contrôles de conformité.
Selon les directives actualisées de 2016 de l'OFCCP sur la discrimination sexuelle, "le harcèlement fondé sur le sexe est une violation de l'ordre exécutif 11246".(41 CFR 60-20.8). Le manuel de conformité de l'OFCCP donne également des instructions spécifiques aux agents de conformité pour qu'ils enquêtent sur le harcèlement sexuel au cours d'un examen, notamment en s'assurant que l'entrepreneur a mis en œuvre une politique de lutte contre le harcèlement sexuel.(Federal Contractors Compliance Manual §§ 2H01(d), 1H05). Bien avant l'"effet Weinstein", l'OFCCP posait des questions sur le harcèlement sexuel lors des entretiens avec les employés et des enquêtes sur place. Nous pouvons maintenant nous attendre à ce que ce chien de garde fédéral exerce une pression accrue en 2018 et à ce que les victimes continuent à trouver le courage de s'exprimer et de dire #MeToo.
Comme la plupart des employeurs, les entrepreneurs sont interdits par le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 d'autoriser le harcèlement sexuel grave et généralisé. Toutefois, en vertu des nouvelles lignes directrices de l'OFCCP en matière de discrimination sexuelle, les entrepreneurs doivent également être en mesure de démontrer à l'OFCCP qu'ils s'engagent dans les activités requises, même en l'absence de plaintes de la part des employés. Comme nous l'avons vu plus haut, l'Agence exige des entrepreneurs qu'ils respectent des normes plus strictes - des normes proactives - dans le cadre des contrôles de conformité.
Soulignant l'importance des efforts proactifs, les lignes directrices de l'Agence en matière de discrimination sexuelle énumèrent les "meilleures pratiques" pour prévenir le harcèlement sexuel, notamment : "(a) Communiquer à l'ensemble du personnel que les comportements de harcèlement ne seront pas tolérés ; (b) Fournir une formation anti-harcèlement à l'ensemble du personnel ; et (c) Établir et mettre en œuvre des procédures pour traiter et résoudre les plaintes de harcèlement et d'intimidation fondées sur le sexe".(41 CFR 60 20 (annexe pt. 7(a) (c))).
La première réaction des employeurs à ces "meilleures pratiques" pourrait être : "Ce sont des suggestions, pas des exigences !". C'est vrai. Mais ces suggestions s'accordent avec les exigences de base en matière de conformité au PAA, de sorte que leur mise en œuvre est fortement recommandée - voire inévitable - pour démontrer la conformité.
En effet, dans le cadre de l'élaboration d'un plan annuel d'action positive, les contractants doivent mettre en œuvre une déclaration de politique d'égalité des chances interdisant la discrimination (y compris le harcèlement) sur la base, entre autres caractéristiques protégées, du sexe(41 CFR 60 1.4(a)(1)), et les représailles pour avoir déposé une plainte concernant une telle discrimination(41 CFR 60 1.32). En outre, les contractants doivent renforcer leur position contre le harcèlement en affichant ostensiblement l'affiche EQUAL EMPLOYMENT IS THE LAW (et son supplément) dans leurs établissements, à l'intention des employés et des candidats. (41 CFR 60-1.4(a)(1)).
En outre, les entrepreneurs doivent s'assurer que leur personnel est correctement formé à la reconnaissance et à la prévention du harcèlement sexuel. Les entrepreneurs doivent conserver la documentation relative aux événements de formation et les copies des supports de formation, ainsi que d'autres éléments de préparation de l'OFCCP. L'entreprise doit également conserver les registres de présence des stagiaires dans les dossiers personnels des employés.
Enfin, l'OFCCP suggère aux entrepreneurs d'établir une procédure de traitement et de résolution des plaintes pour harcèlement sexuel et intimidation. En guise de meilleure pratique, les employeurs devraient revoir leurs procédures existantes pour s'assurer qu'elles sont à jour et qu'elles garantissent la rapidité, l'uniformité et la confidentialité.
En réaction à la situation culturelle actuelle, il est probable que l'OFCCP examinera de plus près les efforts affirmatifs des entrepreneurs pour prévenir le harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Dans ce contexte, de nombreuses "suggestions" de la directive sur la discrimination sexuelle, sinon toutes, pourraient ne pas s'avérer aussi facultatives que leur titre de "meilleures pratiques" le laisse entendre.
Comment se préparer au contrôle de l'agence ?
En d'autres termes, élaborez des politiques, formez votre personnel, enquêtez rapidement sur les plaintes et documentez tout.
Les réglementations applicables exigent que les employeurs prennent des mesures pour élaborer des politiques et former à la prévention du harcèlement. Après tout, les employeurs ne peuvent agir que par l'intermédiaire de leurs cadres et superviseurs. Si les récentes "histoires de guerre" concernant des comportements sexuels répréhensibles suggèrent quelque chose, c'est peut-être que de nombreux employés ne peuvent tout simplement pas reconnaître un comportement professionnel (in)approprié. Apprenez-leur comment (ne pas) agir. Donnez-leur les moyens d'exprimer leurs préoccupations. Protégez-les lorsqu'ils le font.
Mais dans le contexte de l'OFCCP, la documentation est également requise. L'agence exige de plus en plus de documents contemporains vérifiables lors des audits. L'OFCCP attend des employeurs qu'ils démontrent qu'ils disposaient d'une politique d'entreprise (et qu'ils l'ont respectée) au cours de la période d'examen, qu'ils se consacrent en permanence à la formation et que les plaintes des salariés ont fait l'objet d'une enquête et d'une résolution appropriées. Pour être clair, la réglementation n'exige pas clairement chacun des éléments ci-dessus, mais un programme de formation solide et documenté passera plus facilement le muster lors d'un contrôle de conformité de l'OFCCP.
L'attention récente des médias confirme que même les fondateurs d'entreprise et les cadres supérieurs peuvent se livrer à un harcèlement sexuel inapproprié et bénéficier d'une formation à la lutte contre le harcèlement. Notamment, dans le climat actuel, de nombreux employeurs envisagent d'aller au-delà du strict minimum et cherchent plutôt à changer la culture de l'entreprise pour faire comprendre que le harcèlement sexuel ne sera pas toléré. À cette fin, certains employeurs mettent en place des campagnes de formation des employés de tous niveaux - de la direction à la production de première ligne - sur l'identification et l'éradication du harcèlement sur le lieu de travail. L'attention récente des médias confirme que même les fondateurs d'entreprise et les cadres supérieurs peuvent se livrer à un harcèlement sexuel inapproprié et bénéficier d'une formation à la lutte contre le harcèlement. En outre, les dirigeants d'entreprise donnent généralement le ton à l'organisation et jouent un rôle essentiel dans le changement des valeurs de l'entreprise.
D'autres employeurs créent des canaux spécifiques pour encourager les employés à exprimer leurs préoccupations en toute confidentialité et leur donner la certitude que l'entreprise les soutiendra. Les employés ne peuvent pas informer la direction d'un éventuel harcèlement sexuel s'ils ne connaissent pas la procédure à suivre et ne le feront pas s'ils pensent qu'ils seront contestés ou ridiculisés pour cela : en particulier lorsque l'auteur présumé est une figure puissante de l'organisation.
D'autres employeurs encore évaluent les risques et les avantages liés à la divulgation d'informations concernant le nombre de plaintes récentes reçues par l'employeur, la résolution de ces enquêtes et les éventuelles mesures correctives prises.
Bien que les actions de chaque entreprise soient uniques, leur mission est la même : changer la façon dont la main-d'œuvre pense au harcèlement sexuel et au comportement approprié de la main-d'œuvre. Chacune de ces approches montre que l'entrepreneur se préoccupe de l'élimination de la discrimination sur le lieu de travail et qu'il prend des mesures proactives en ce sens, comme l'exige le décret-loi n° 11246.
En effet, les employeurs qui peuvent démontrer qu'ils ont fait preuve d'une attention raisonnable pour prévenir et corriger rapidement les comportements de harcèlement peuvent se défendre contre la responsabilité du harcèlement sexuel en vertu du titre VII et des directives de l'OFCCP sur le harcèlement sexuel.
Conclusion
Dans le climat actuel, la mise en place de politiques et de procédures anti-harcèlement à toute épreuve est cruciale pour les entrepreneurs gouvernementaux qui cherchent à minimiser la responsabilité de l'OFCCP, à rationaliser leurs audits, à affiner la culture du lieu de travail et à améliorer leur image de marque. Alors que les entrepreneurs fédéraux entrent dans l'année 2018, les bonnes résolutions du Nouvel An consistent à s'assurer que les politiques antidiscriminatoires sont à jour, à organiser des formations sur le harcèlement sexuel pour tous les employés et à s'engager à mettre en place une procédure de plainte dédiée et confidentielle.
L'OFCCP est susceptible d'accroître sa surveillance dans ce domaine brûlant. Ces actions permettront de se préparer aux audits non seulement de l'OFCCP, mais aussi à l'examen minutieux d'autres agences gouvernementales et de futurs plaignants - et d'éviter la publicité négative de #MeToo.
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