Le mercredi 2 juillet 2014, le Washington Post a publié un article sur l'écart de rémunération entre les hommes et les femmes travaillant à la Maison Blanche. Selon le Post, "[l]'employé masculin moyen de la Maison-Blanche gagne actuellement environ 88 600 dollars, tandis que l'employée féminine moyenne de la Maison-Blanche gagne environ 78 400 dollars, selon les données de la Maison-Blanche publiées mardi [1er juillet 2014]. Cela représente un écart de 13 %". Ou, dit autrement, les femmes gagnent 0,87 $, en moyenne, pour chaque dollar gagné par les hommes travaillant à la Maison Blanche.
La Maison Blanche a expliqué l'écart de rémunération (sans faire d'analyse de régression) en demandant à une porte-parole de répondre que "même si les statistiques globales montrent un écart, les hommes et les femmes occupant les mêmes fonctions à la Maison Blanche sont rémunérés de manière similaire". À la Maison-Blanche, nous appliquons le principe "à travail égal, salaire égal", a déclaré Jessica Santillo, porte-parole de la Maison-Blanche. Les hommes et les femmes occupant des fonctions équivalentes perçoivent des salaires équivalents, et plus de la moitié de nos services sont dirigés par des femmes".
Lorsque l'on compare des hommes et des femmes "occupant les mêmes fonctions", la plupart des entreprises et des institutions peuvent également expliquer les différences de salaire moyen.
Or, selon le protocole actuel de l'OFCCP, l'écart de rémunération moyen de 13 % observé à la Maison Blanche constituerait une différence suffisante pour inciter l'agent de conformité désigné à interroger la personne responsable de l'établissement du système de rémunération de la Maison Blanche et à émettre une demande d'information pour obtenir les données relatives aux postes individuels de chaque personne travaillant à la Maison Blanche.
Après la soumission de données sommaires sur les rémunérations en réponse à la liste détaillée 11, l'OFCCP demandera à interviewer la personne qui peut répondre aux questions sur les pratiques de rémunération des entrepreneurs. L'OFCCP avait déjà été critiquée pour avoir émis une demande d'information de suivi sur les rémunérations qui demandait les mêmes variables à chaque entrepreneur, mais qui n'avait pas été approuvée dans le cadre d'une procédure réglementaire. En menant un entretien individualisé, censé comprendre la philosophie et les pratiques de rémunération de l'entrepreneur, la demande d'informations serait adaptée à l'entrepreneur, légèrement différente dans chaque cas, et donc capable de résister à une contestation au titre de la loi sur la réduction des formalités administratives (Paperwork Reduction Act).
Lors d'un entretien type, l'OFCCP commence par demander la race et le sexe du témoin de la rémunération, puis les questions se transforment en interrogations de la part de l'agent de conformité sur les raisons des différences de rémunération. Voici quelques exemples d'entretiens réels :
- Quels sont les facteurs critiques qui influencent la rémunération des employés ?
- Les employés ont-ils droit à des primes ? Quels sont les critères d'attribution des primes ?
- Certains employés sont-ils rémunérés sur une base autre que le salaire normal, y compris sous forme de primes ou de commissions ?
- Décrivez la philosophie de l'entreprise en matière de rémunération. Existe-t-il des grades ou des échelles de rémunération ? Comment l'entreprise détermine-t-elle le salaire de départ d'une personne ?
- Qui joue un rôle dans la fixation du salaire de départ d'un nouveau salarié ?
- Les salariés peuvent-ils négocier leur salaire de départ ?
- Quel est le rôle des performances dans les augmentations de salaire ? Comment la suivez-vous ?
Le salaire d'un employé dépend rarement d'une seule variable, et pourtant, de nombreux responsables de la conformité menant des entretiens de rémunération tenteront d'orienter un témoin de rémunération vers l'identification du facteur "principal". Pour préparer ces entretiens, il est important d'identifier les types d'emplois dans votre entreprise ou institution et de dresser une liste aussi complète que possible des raisons pour lesquelles il existe des différences. Si les variables que vous utilisez pour fixer le salaire de départ d'un travailleur horaire non exempté sont différentes des facteurs que vous utiliseriez pour fixer le salaire d'un professionnel ou d'un cadre, il est important que vous expliquiez ces différences à l'agent de conformité.
N'oubliez pas qu'après avoir décrit les facteurs qui influencent le salaire de départ et les augmentations de salaire, l'OFCCP va utiliser ces réponses pour émettre une demande d'informations. Dans au moins un entretien dont nous avons eu connaissance, un témoin spécialiste de la rémunération a expliqué que le marché du travail avait beaucoup à voir avec la capacité de l'entreprise à fixer le salaire de départ, ainsi qu'avec l'ampleur de toute augmentation de salaire pour les employés existants. Dans sa demande d'informations de suivi, l'agent de conformité de l'OFCCP a demandé au contractant d'inclure une colonne pour le marché du travail, comme si cette information avait été soigneusement enregistrée pour chaque personne de la base de données dans un champ maintenu dans le SIRH ou le système de paie. (Cela ne signifie pas que les entreprises ne doivent expliquer les différences de rémunération que si ces variables explicatives ont des champs de données correspondants soigneusement conservés dans leur SIRH ou leur système de paie lors d'un entretien avec l'OFCCP. Au contraire, comme nous l'indiquons ci-dessous, il est souvent très utile pour les responsables de la conformité d'avoir de bons exemples de facteurs qui influencent ou affectent la rémunération, qu'ils soient ou non quantifiés).
Des entretiens comme celui-ci sont toutefois plus susceptibles de se produire à l'avenir, car l'OFCCP aura bientôt accès aux données sommaires sur les rémunérations de tous les contractants et, à moins que l'OFCCP n'autorise les employeurs à télécharger des données par titre de poste, l'outil produira des différences moyennes de rémunération, tout comme l'écart de rémunération de la Maison-Blanche, lorsque des employés se trouvant dans des situations différentes sont artificiellement regroupés. L'OFCCP publiera bientôt son avis de proposition de réglementation (NPRM) concernant l'outil de collecte de données sur les rémunérations que le président a ordonné au secrétaire au travail de mettre au point. La NPRM doit être publiée au plus tard le 6 août.
Le NPRM est susceptible de susciter une certaine controverse. L'OFCCP n'a pas fait preuve de transparence quant à la finalité de la collecte des données. Il est à espérer que l'OFCCP sera clair dans le NPRM à cet égard. L'utilisation des données pour décider qui choisir d'auditer est une utilisation complètement différente de celle qui consiste à tirer une conclusion analytique sur le salaire équitable à partir d'un instantané des données de rémunération pris un jour donné, mais les deux objectifs posent des problèmes d'ordre juridique. Si l'OFCCP utilise les données pour sélectionner les entreprises à contrôler, cela semble incompatible avec l'exigence constitutionnelle du quatrième amendement concernant le caractère aléatoire de la liste de sélection des audits que l'OFCCP établit chaque année dans le cadre de l'actuel système de sélection des entrepreneurs fédéraux (Federal Contractor Selection System - FCSS). À l'heure actuelle, lorsque l'agent de conformité envoie une lettre de programmation en utilisant la liste du FCSS, il n'a accès à aucune donnée soumise au préalable. Il n'y a pas de présomption de culpabilité ou d'innocence, juste une neutralité au début du processus. Si l'OFCCP utilise les données collectées sur les rémunérations pour cibler des entreprises en vue d'un audit, l'état d'esprit de l'agent de conformité va s'éloigner de la neutralité pour s'orienter vers une présomption de non-conformité.
En l'utilisant comme base juridique pour demander des données supplémentaires contraignantes, les entrepreneurs publics sont encore plus désavantagés sur le marché par rapport à leurs homologues non publics qui ne sont pas soumis à une réglementation aussi lourde.
On ne sait pas encore si les données collectées seront utilisées comme outil de sélection ou comme moyen de cibler les allégations de discrimination salariale, ou si elles seront évaluées par l'Office national ou par des statisticiens et des économistes du travail, mais ce que nous avons constaté au fil du temps, c'est que lorsque les agents de conformité les plus réfléchis ont ciblé des exemples d'employés se trouvant dans une situation similaire et percevant des salaires différents, et qu'ils ont demandé à l'entrepreneur de les expliquer - que ce soit au moyen de données ou d'un récit - les entreprises sont en mesure d'expliquer ces différences par des raisons légitimes et non discriminatoires, et non par la race ou le sexe.
Au fil du temps, il semble que les raisons qui trouvent le plus d'écho auprès des responsables de la conformité les plus réfléchis et les plus expérimentés soient les suivantes :
- Différences dans les tâches professionnelles
- Différents ensembles de compétences, diplômes, certifications
- Expérience pertinente différente, expérience totale différente
- Performances individuelles (il est utile de disposer de ces évaluations) et performances de l'entreprise
- Différences entre les départements (ou les collèges et les écoles dans l'environnement universitaire)
Il y a ensuite des différences très significatives qui sont plus difficiles à quantifier, rarement conservées dans une base de données SIRH, mais qui jouent souvent un rôle essentiel dans l'explication des salaires :
- Le marché du travail, notamment lorsque la structure de rémunération interne des employés de longue date n'a pas suivi l'évolution du marché de l'emploi externe pour les nouvelles recrues.
- Salaires d'acquisition (structure salariale préexistante mise en place par une société prédécesseur ou un vendeur qui n'a pas été entièrement intégrée au moment de l'examen de conformité)
- Le candidat a négocié un salaire de départ plus élevé ou l'institution s'est retrouvée dans une guerre d'enchères avec d'autres entreprises ou institutions.
- Les congés ou les lacunes en matière de continuité de la main-d'œuvre
Bien entendu, il existe de nombreux autres exemples de raisons plausibles et non discriminatoires justifiant des différences de rémunération entre des salariés se trouvant dans une situation similaire.
Au cours des deux ou trois prochains mois, il sera important que les entrepreneurs réfléchissent à la base des différences entre les employés en situation similaire dans leurs propres effectifs, afin que l'OFCCP puisse bénéficier de ces informations dans le cadre de son processus d'élaboration des règles. Si les entrepreneurs établissent une liste d'employés ayant des titres similaires et présentant des différences salariales moyennes, et qu'ils prélèvent un échantillon aléatoire de ces employés, ils sont susceptibles de développer des exemples très solides expliquant pourquoi un outil unique ne sera pas significatif, que ce soit en tant qu'outil de sélection ou en tant qu'outil d'analyse.
De deux choses l'une : ou bien nous pouvons espérer que l'OFCCP accordera aux entreprises publiques un "laissez-passer" pour des écarts de rémunération moyens allant jusqu'à 13 %, tout comme pour l'écart de rémunération moyen de la Maison-Blanche. Cela s'inscrirait certainement dans le cadre de l'exhortation du président Obama au secrétaire au travail de ne pas orienter les ressources de l'OFCCP vers des entités pour lesquelles les données communiquées ne suggèrent aucune preuve d'infractions potentielles en matière de rémunération, mais cela ne semble pas très réaliste.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
