Les affaires de discrimination consistent essentiellement à établir des comparaisons pertinentes, appropriées ou valables entre des éléments comparables, valables ou appropriés. Si les lois anti-discrimination ne définissent pas la discrimination dans un sens comparatif, les éléments comparables ont clairement été utilisés comme aide probatoire ou heuristique pour déterminer si une discrimination a eu lieu.

Les comparateurs et les comparaisons permettent de mettre en évidence l'existence d'un traitement ou d'un impact relativement défavorable, en montrant que tous les employés ou candidats n'ont pas été licenciés, sanctionnés, rejetés ou autrement traités de manière défavorable ou affectés négativement. Lorsque des statistiques sont présentées dans le cadre d'un litige, la proportion relative d'employés ou de candidats qui ont été licenciés, sanctionnés ou rejetés dans chaque groupe devient la base sur laquelle le tribunal s'appuie pour tirer des conclusions quant à l'existence d'une mesure défavorable discriminatoire. La comparaison entre les employés ou candidats ayant fait l'objet de traitements ou d'impacts différents permet de déterminer si le trait protégé est la raison ou la cause de la mesure défavorable.

En raison de leur utilité pour permettre de déduire l'existence d'une mesure défavorable fondée sur un trait protégé, les comparateurs et les comparaisons sont devenus le principal outil méthodologique utilisé pour évaluer les plaintes pour discrimination.

J'ai remarqué une tendance curieuse. Les tribunaux fédéraux et l'Office of Federal Contract Compliance Programs (ci-après « OFCCP ») ont adopté des approches opposées en matière de comparaisons et de comparateurs. Les normes strictes et rigoureuses élaborées par les tribunaux fédéraux contrastent avec l'approche souple et utilitaire adoptée par l'OFCCP. Au lieu d'utiliser une approche fondée sur des principes et s'appuyant sur la jurisprudence fédérale, l'approche de l'OFCCP semble reposer sur la justification de la fin par les moyens, la fin étant évaluée en termes de nombre maximal de victimes et de dommages-intérêts infligés aux entrepreneurs. Certains des accords de conciliation conclus entre les entrepreneurs et l'OFCCP comprennent des « conclusions » selon lesquelles un entrepreneur aurait discriminé presque tous les sous-groupes présents dans le flux de candidats à l'emploi. Comment cela est-il possible ?

Cet article ne se concentrera pas sur les comparateurs au sens de « situation similaire » à tous égards importants. Pour répondre à la norme de situation similaire établie par la cour fédérale, l'ensemble des circonstances doit être presque identique (correspondance parfaite). Il n'abordera pas la question de savoir dans quelle mesure la nature de la théorie de la discrimination qui sous-tend la plainte (par exemple, les cas individuels de traitement disparate, les modèles ou pratiques de traitement disparate, ou l'impact disparate) affecte ou influence le choix du comparateur et le type de comparaisons. En outre, en raison de la complexité de la question des comparateurs, des comparaisons et de la discrimination en matière de rémunération, cette analyse ne s'applique pas à la discrimination en matière de rémunération.

Cet article se concentre sur les comparateurs et les comparaisons des caractéristiques immuables généralement mentionnées dans les lois et règlements ou « créées » par les tribunaux, l'OFCCP ou la Commission pour l'égalité des chances en matière d'emploi (EEOC) (par exemple, les femmes, les hommes, les Asiatiques, les Noirs, les Hispaniques, etc.). J'examinerai de manière critique l'approche de l'OFCCP en matière de comparateurs et de comparaisons, que les entrepreneurs fédéraux connaissent désormais très bien, je mettrai en évidence les hypothèses qui y sont sous-jacentes et je suggérerai que des comparaisons erronées et des comparateurs inappropriés ne justifient pas que l'agence s'appuie sur eux pour mettre en lumière la discrimination. Nous qualifions l'approche non contextuelle de l'OFCCP de fabrication informatisée de comparateurs et de comparaisons.

L'affaire Young c. UPS était une affaire à comparateurs multiples.

Nous commencerons notre discussion par la récente décision de la Cour suprême dans l'affaire Young c. UPS, une affaire qui n'a aucun lien apparent avec l'OFCCP. L'opinion majoritaire du juge Breyer, l'opinion concordante réfléchie du juge Alito, l'opinion dissidente colorée du juge Scalia et l'opinion dissidente modérée du juge Kennedy n'ont pas permis de dégager des orientations claires et applicables quant à la question de savoir si les employeurs visés par la loi sur la discrimination liée à la grossesse (Pregnancy Discrimination Act) du titre VII peuvent être tenus de prendre des mesures d'aménagement raisonnables pour pallier les restrictions professionnelles liées à la grossesse et aux conditions connexes. L'opinion majoritaire, conscient peut-être des limites de son raisonnement, a averti que le nouveau critère de discrimination fondée sur la grossesse élaboré dans l'affaire Young est étroit et « limité au contexte de la loi sur la discrimination fondée sur la grossesse ».

Dans ces circonstances, on peut se demander en quoi cette affaire pourrait être révélatrice. Elle semble encore moins révélatrice pour l'OFCCP, qui n'avait rien à voir avec cette affaire (à l'exception d'un lien ténu avec les réglementations proposées en matière de discrimination sexuelle). Je soutiens toutefois que l'ère de la fabrication informatisée de comparateurs, de comparaisons et de discriminations est sur le point d'entrer dans une phase difficile.

Au cœur des délibérations et de la décision de la Cour se trouve l'identification du ou des comparateurs appropriés aux employées enceintes. Les juges ont eu beaucoup de mal à identifier les comparateurs appropriés aux employées enceintes. Cela était compréhensible, car les juges étaient confrontés à une plaignante présentant deux caractéristiques protégées (le sexe et la grossesse) et à une situation complexe impliquant plusieurs comparateurs. En fait, le dossier leur présentait plus de trois groupes de comparateurs au groupe des employées enceintes. Apparemment, Mme Young et d'autres employés d'UPS étaient soumis à une convention collective qui prévoyait des aménagements raisonnables pour les groupes appartenant aux catégories suivantes : (1) les personnes handicapées au sens de l'Americans with Disabilities Act (loi américaine sur les personnes handicapées) ; (2) les personnes victimes d'accidents du travail ; et (3) les employés qui ne pouvaient pas conduire parce qu'ils avaient perdu leur certification en vertu de la réglementation du ministère américain des Transports.

Dans l'affaire Young, la Cour a rejeté à l'unanimité la comparaison entre les travailleuses enceintes et le groupe d'employés bénéficiant du traitement le plus favorable.

Dans sa lutte pour identifier le comparateur approprié aux travailleuses enceintes, la cour (la majorité, les opinions concordantes et les opinions dissidentes) a rejeté à l'unanimité l'argument de Young en faveur d'une comparaison des travailleuses enceintes avec le comparateur le plus favorablement traité. De toute évidence, la cour a rejeté à l'unanimité ce qu'elle a appelé l'approche du statut de « nation la plus favorisée » pour établir la comparaison appropriée pour les employées enceintes ayant besoin d'aménagements raisonnables en raison des restrictions de travail causées par la grossesse et les conditions connexes. C'est ce qui distingue l'affaire Young de nombreuses autres affaires courantes de discrimination sexuelle. Bon nombre de ces affaires impliquaient la comparaison d'un groupe favorisé (les hommes) et d'un groupe défavorisé (les femmes). Par conséquent, il n'y avait pas de « nation la plus favorisée » puisque la « nation la plus favorisée » et la « nation favorisée » étaient le même groupe (généralement les hommes). Passons maintenant à l'OFCCP...

L'OFCCP découvre le modèle informatisé pour la fabrication de comparateurs, les comparaisons et la discrimination

Depuis des années, les entrepreneurs fédéraux connaissent bien l'approche unique de l'OFFCP en matière d'audit et de détection de la discrimination. Alors que l'EEOC (en théorie) se limite aux allégations formulées dans la plainte pour discrimination (les quatre coins de la plainte) lorsqu'elle élabore le comparateur approprié qu'elle utilisera pour monter son dossier. L'OFCCP, en revanche, effectue littéralement des milliers d'analyses comparatives (comparaisons) sur le plan d'action positive des entrepreneurs fédéraux faisant l'objet d'un audit, en utilisant un modèle mathématique qui englobe tous les sous-groupes possibles de comparateurs disposés dans toutes les combinaisons possibles.

Sous réserve du seuil de 2 % applicable à tout sous-groupe ou groupe agrégé dans le flux de candidats ou la main-d'œuvre des sous-traitants, l'éventail des comparateurs et des comparaisons des taux de sélection (56 au total) que l'OFCCP a effectués avant la décision VF Jeans (ci-après « VF ») comprenait :

• Les 4 « comparaisons traditionnelles »
• Homme contre femme et femme contre homme ;
• Minorité c. Blancs et Blancs c. Minorité (Rejeté en vertu de l'interprétation maximaliste de VF)
• Les 12 « Toutes les autres comparaisons »
• Noirs contre tous les autres et tous les autres contre les Noirs (Rejeté par VF)
• Hispaniques contre tous les autres et tous les autres contre les Hispaniques (Rejeté par VF)
• Asiatiques contre tous les autres et tous les autres contre les Asiatiques (Rejeté par VF)
• Amérindiens contre tous les autres et tous les autres contre les Amérindiens (Rejeté par VF)
• Les habitants des îles du Pacifique contre tous les autres & tous les autres contre les habitants des îles du Pacifique (Rejeté par VF)
• Deux races ou plus contre toutes les autres races & Toutes les autres races contre deux races ou plus (Non autorisé par VF)
• Les 42 « comparaisons entre sous-minorités »
• Blanc contre Noir & Noir contre Blanc
• Blancs contre Hispaniques et Hispaniques contre Blancs
• Blancs contre Asiatiques et Asiatiques contre Blancs ;
• White c. Amérindiens et Amérindiens c. White
• White c. Pacific Islander & Pacific Islander c. White
• Blancs contre deux races ou plus et deux races ou plus contre Blancs
• Noirs contre Hispaniques et Hispaniques contre Noirs
• Noirs contre Asiatiques et Asiatiques contre Noirs
• Noirs contre Amérindiens et Amérindiens contre Noirs
• Noir c. Insulaire du Pacifique et Insulaire du Pacifique c. Noir
• Noirs contre deux races ou plus et deux races ou plus contre Noirs
• Hispaniques contre Asiatiques et Asiatiques contre Hispaniques
• Hispanique contre Amérindien et Amérindien contre Hispanique
• Hispaniques contre Insulaires du Pacifique et Insulaires du Pacifique contre Hispaniques
• Hispanique c. Deux races ou plus et Deux races ou plus c. Hispanique
• Asiatiques contre Amérindiens et Amérindiens contre Asiatiques
• Asiatiques contre insulaires du Pacifique et insulaires du Pacifique contre Asiatiques
• Asiatiques c. Deux races ou plus et Deux races ou plus c. Asiatiques
• Amérindiens contre Insulaires du Pacifique et Insulaires du Pacifique contre Amérindiens
• Amérindiens c. Deux races ou plus et Deux races ou plus c. Amérindiens
• Insulaires du Pacifique c. Deux races ou plus et Deux races ou plus c. Insulaires du Pacifique
• Les « comparaisons entre groupes favorisés ». La comparaison du groupe ayant le taux de sélection le plus élevé avec tous les autres groupes individuellement et dans toutes les autres agrégations possibles est prise en compte dans les 56 types de comparaisons décrits ci-dessus. Pour l'OFCCP, cette comparaison est devenue la référence privilégiée.

À son apogée, cette approche comprenait 56 comparaisons binaires. Si le plan d'action positive (AAP) d'un entrepreneur fédéral soumis à un audit comptait 30 groupes professionnels et si 3 types de sélections (embauche, promotion et licenciement) étaient audités, l'OFCCP effectuait 56 x 30 x 3 = 5040 comparaisons des taux de sélection.

Non seulement le risque de constater une différence significative dans le taux de sélection (un déclencheur) augmentera avec le nombre de comparaisons effectuées par l'OFCCP, mais si l'on considère la manière dont les entrepreneurs fédéraux, ou les entreprises en général, gèrent leur sélection et comment les disparités dans les taux de sélection entre les groupes se manifestent, il serait très difficile pour un entrepreneur fédéral d'éviter un déclencheur. Plusieurs raisons peuvent expliquer les différences dans les taux de sélection, notamment, mais sans s'y limiter : le hasard, les problèmes de mesure, les problèmes de tenue des registres, les différences dans la taille de la distribution des groupes, les différences entre sous-groupes, les différences réelles entre les populations, etc.

Malheureusement, les entrepreneurs fédéraux qui disposent des programmes de recrutement les plus efficaces pour attirer un vivier diversifié de candidats sont également les plus vulnérables dans le cadre du modèle informatisé de comparaison et de discrimination de l'OFCCP ! (Nous reviendrons sur ce sujet une autre fois.)

Tous les comparateurs et comparaisons inclus dans le modèle mathématique/informatique de l'OFCCP sont-ils appropriés pour auditer l'impact négatif ou tout autre type de discrimination ? Pas selon le juge administratif (ALJ) qui a présidé l'affaire OFCCP c. VF Jeanswear.

L'approche informatisée de l'OFCCP en matière de comparateurs de fabrication et d'impact négatif fait l'objet de quelques ajustements dans l'affaire OFCCP c. VF Jeanswear.

L'OFCCP a déposé une plainte administrative contre VF Jeanswear Limited Partnership (ci-après « VF »). La plainte alléguait que VF avait enfreint le décret 11246 en favorisant les candidats « asiatiques » et en défavorisant les candidats « non asiatiques » (tous les autres groupes raciaux et ethniques comparables confondus) lors du recrutement pour son groupe de postes opérationnels. Selon les arguments de l'OFCCP, le taux de sélection des candidats non asiatiques était de 15,8 % et celui des candidats asiatiques de 43,5 %. Ce taux de sélection disproportionné était statistiquement significatif, avec un écart type de 6,79, et a entraîné un déficit de 31.

L'ALJ a contesté les hypothèses et les prémisses du comparateur et de la comparaison de l'OFCCP sur lesquels reposait son argumentation. Il a notamment jugé que l'affirmation selon laquelle les « non-Asiatiques » constituent une « race » était sans fondement, car il ne s'agit pas d'une catégorie reconnue dans les règlements d'application du décret présidentiel. L'ALJ a estimé que l'OFCCP avait inventé de toutes pièces un groupe de comparateurs à la sous-catégorie des Asiatiques et avait appliqué une analyse statistique à ce groupe agrégé fictif (les non-Asiatiques). L'ALJ n'a pu identifier aucune justification pouvant expliquer pourquoi l'OFCCP s'était écarté de ses propres réglementations.

Il ne fait aucun doute que la décision de l'ALJ dans l'affaire VF a permis de réduire certains abus et excès de l'OFCCP en matière de comparaisons, de comparateurs et d'impacts négatifs lors des audits. Cependant, une certaine incertitude subsiste quant à savoir si l'affaire VF doit être interprétée de manière restrictive ou large. L'interprétation minimaliste considère la décision de l'ALJ comme un rejet du groupe de comparaison « non asiatiques » ainsi que des groupes « non hispaniques », « non noirs », « non amérindiens » et « non insulaires du Pacifique ». L'interprétation maximaliste, en revanche, considère que les décisions de l'ALJ incluent également les « non blancs ».

Quelle conclusion peut-on tirer de l'affaire VF ? L'OFCCP ne peut pas créer des groupes de comparaison qui ne sont pas étayés par ses propres réglementations sans disposer de preuves contextuelles probantes et valables. L'OFCCP a pris la décision stratégique de ne pas faire appel de la décision de l'ALJ et l'a laissée en vigueur. Il s'agissait certainement d'un revers qui a réduit le modèle informatisé de l'OFCCP pour la création de comparaisons, de comparateurs et d'impacts négatifs. Elle a mis en évidence ses excès et ses abus, interdisant de nombreuses comparaisons de « sous-groupe contre tous les autres » issues de l'arsenal de l'OFCCP. Cependant, VF n'a pas régné en maître, car la question n'était pas devant le tribunal, l'arme la plus meurtrière de l'OFCCP : tout sous-groupe comparé au sous-groupe ayant le taux de sélection le plus élevé.

Soutien réglementaire à l'utilisation du principe de la « nation la plus favorisée » ou du comparateur présentant le taux de sélection le plus élevé

J'ai décrit ci-dessus l'approche qui consiste à comparer le taux de sélection du sous-groupe ayant le taux de sélection le plus élevé au taux de sélection de tout autre sous-groupe comme étant l'arme la plus redoutable dans l'arsenal de l'OFCCP. D'un point de vue statistique, c'est l'approche qui produit les disparités maximales dans les taux de sélection, donnant la mesure la plus élevée de signification statistique et le déficit le plus important. Comme de nombreux entrepreneurs fédéraux l'ont appris à leurs dépens lors de leurs interactions avec l'OFCCP, plus le déficit est élevé, plus les dommages-intérêts imposés aux entrepreneurs seront importants.

Naturellement, tout argument visant à justifier l'approche « nation la plus favorisée » – parce qu'il s'agit de l'approche qui maximise le montant des dommages-intérêts – sera probablement voué à l'échec sans autre justification acceptable par le tribunal. Quelle est la justification de l'OFCCP pour l'approche « nation la plus favorisée » en matière de comparateurs et de comparaisons ?

Il existe certainement une base réglementaire pour utiliser l'approche qui compare le groupe ayant le taux de sélection le plus élevé à n'importe quel sous-groupe individuel. Les lignes directrices sur les procédures de sélection des employés définissent en fait l'impact négatif comme « un taux de sélection pour toute race, sexe ou groupe ethnique qui est inférieur à quatre cinquièmes (4/5) (ou quatre-vingts pour cent) du taux du groupe ayant le taux le plus élevé...». 41 C.F.R. § 60-3.4(D). Bien qu'il ne soit pas contraignant pour les entrepreneurs, le Manuel de conformité des entrepreneurs fédéraux suggère aux responsables de la conformité que les comparateurs et les comparaisons soient formulés en utilisant le sous-groupe ayant le taux de sélection le plus élevé par rapport à chaque sous-groupe individuel ou à n'importe quel sous-groupe individuel.

Mais les réglementations citées ci-dessus se limitent spécifiquement aux effets négatifs. Existe-t-il dans les réglementations de l'OFCCP un fondement qui soutienne l'approche de la « nation la plus favorisée » dans les cas systémiques et individuels de traitement disparate lorsque plusieurs comparateurs avec des taux de sélection différents sont présents ? Je n'en ai trouvé aucun.

À titre d'illustration, prenons l'exemple d'un flux de candidats dans lequel les Asiatiques ont été sélectionnés à un taux de 30 %, les Blancs à un taux de 15 %, les Noirs à un taux de 12 % et les Hispaniques à un taux de 10 %. Après avoir comparé les taux de sélection, l'OFCCP a constaté que la différence entre les taux de sélection des Asiatiques par rapport aux Blancs, des Asiatiques par rapport aux Noirs et des Asiatiques par rapport aux Hispaniques était statistiquement significative. À partir de ces chiffres, l'OFCCP va tenter de faire pression sur les entrepreneurs pour qu'ils concluent un accord de conciliation dans lequel les victimes sont le seul sous-groupe des Blancs, des Noirs et des Hispaniques. Les comparateurs et les comparaisons effectués par l'OFCCP étaient-ils appropriés, adaptés ou valables ? L'OFCCP aurait-il pu comparer le taux de sélection de chaque groupe au taux de sélection moyen de tous les groupes ? Dans cet exemple, le taux de sélection moyen est de 16,75 %. Cette approche alternative aurait donc pu consister à comparer le taux de sélection de chaque sous-groupe au taux de sélection moyen de 16,75 %. Que se passe-t-il si la comparaison du taux de sélection de chaque sous-groupe avec le taux de sélection moyen ne révèle aucune différence significative dans le taux de sélection ? L'approche de l'OFCCP peut-elle être justifiée uniquement parce qu'elle produit le rendement maximal (en mettant le contractant dans la situation la plus difficile possible) ?

Ce sont toutes de bonnes questions. Cependant, sans preuves contextuelles, il n'est pas possible de déterminer si les comparateurs et les comparaisons sélectionnés par l'OFCCP sont appropriés, valides ou adaptés.

Le cas de la discrimination intersectionnelle, fondée sur les traits de caractère et l'identité – également appelée « allégations de préjugés complexes »

L'interdiction de discrimination prévue au titre VII a été interprétée par certains tribunaux comme ne se limitant pas à l'un des traits immuables et distinctifs énumérés dans la loi.

Il existe des plaintes intersectionnelles (intersection de deux ou plusieurs caractéristiques protégées) qui surviennent lorsqu'une personne cherche à démontrer que l'employeur a fait preuve de discrimination en raison de la combinaison particulière de caractéristiques protégées de cette personne, plutôt que de simplement essayer de démontrer que l'employeur a fait preuve de discrimination sur la base d'une ou deux caractéristiques distinctes. L'EEOC a intenté des procès intersectionnels dans lesquels la discrimination sur le lieu de travail était alléguée sur la base de la race et de l'âge, de la race et du handicap, de la race et du sexe, de la race et de l'origine nationale, de la race et de la grossesse, et de la race et de la religion. Par exemple, un plaignant qui dépose une plainte intersectionnelle en vertu du titre VII tentera de prouver qu'un employeur fait preuve de discrimination à l'égard des femmes noires, même si l'employeur ne fait pas preuve de discrimination à l'égard des femmes blanches ou des hommes noirs. De même, une plainte intersectionnelle déposée par une femme asiatique-américaine tentera de prouver que l'employeur fait preuve de discrimination sur la base de stéréotypes et d'hypothèses concernant les femmes asiatiques-américaines, même en l'absence de discrimination à l'égard des hommes asiatiques-américains ou des femmes blanches.

Il existe également divers cas, appelés « trait-plus », qui concernent des situations dans lesquelles un employeur discrimine (par exemple, impose une règle aux membres d'un groupe) un groupe sur le lieu de travail en se basant sur une combinaison d'un ou plusieurs de leurs traits protégés et d'un autre attribut non protégé. Parmi les exemples de groupes « trait-plus », on peut citer, sans s'y limiter, les hommes/femmes ayant de jeunes enfants, les hommes/femmes mariés à un collègue, les hommes/femmes ayant des responsabilités familiales, les hommes/femmes mariés, les hommes/femmes célibataires, les femmes noires célibataires ayant des enfants, les hommes/femmes vivant en union libre, les hommes noirs ayant un casier judiciaire.

Il existe également des cas de discrimination fondée sur l'identité, dans lesquels un employeur discrimine un employé en raison de son identité sexuelle ou de son orientation sexuelle, qui sont portés devant les tribunaux en vertu du titre VII au motif des stéréotypes sexuels.

Les tribunaux ont eu du mal à appliquer les comparateurs et les comparaisons comme outil méthodologique pour évaluer les cas complexes de discrimination fondée sur des préjugés. Les affaires complexes de préjugés présentent soit trop de comparateurs, soit une absence de comparateurs. Par exemple, les tribunaux ont dû déterminer si le comparateur approprié pouvait uniquement inclure une personne n'appartenant pas à la catégorie protégée et présentant les mêmes « traits de caractère et caractéristiques supplémentaires » que le plaignant (dans cet exemple, un homme ayant de jeunes enfants) ou si le comparateur pouvait inclure toute personne (homme ou femme) présentant les traits de caractère inverses mais ne présentant pas les caractéristiques supplémentaires (dans ce cas, une femme sans jeunes enfants). Dans certaines affaires complexes de préjugés, il est pratiquement impossible, d'un point de vue pratique, pour un individu de trouver son image négative afin de prouver qu'il y a eu discrimination.

Les comparateurs multiples posent des problèmes particuliers dans les affaires d'accommodement religieux. Les grands employeurs ont généralement affaire à plusieurs comparateurs et comparaisons lorsqu'ils tentent de gérer un grand nombre de demandes d'accommodement religieux de la part de leurs employés. Les différentes pratiques religieuses présentent différents niveaux de conflit avec les règles du lieu de travail. Cette réalité peut créer des défis insurmontables pour les employeurs qui tentent de gérer de manière cohérente et impartiale les demandes d'accommodement religieux qu'ils reçoivent de leurs employés, ou pour les tribunaux, lorsqu'ils tentent d'évaluer une plainte pour discrimination religieuse à l'aide de la méthodologie des comparateurs multiples.

La diversité croissante sur le lieu de travail et dans la société actuelle nous laisse penser que le nombre de plaintes pour préjugés complexes va augmenter. Avec l'entrée en vigueur du décret présidentiel sur les LGBT, l'OFCCP applique désormais des exigences de non-discrimination à l'égard des catégories suivantes : personnes handicapées, anciens combattants, Noirs, Blancs, Hispaniques, Asiatiques, Insulaires du Pacifique, Amérindiens, personnes de deux races ou plus, identité de genre, orientation sexuelle, sexe, religion, origine nationale et couleur de peau. L'OFCCP vient d'annoncer qu'il enquêtera sur les plaintes LGBT déposées par les employés des sous-traitants fédéraux. L'OFCCP fonctionnera comme l'EEOC dans le traitement des plaintes LGBT. Qu'il soit prêt ou non, l'OFCCP est entré dans le domaine complexe des plaintes. Tôt ou tard, l'OFCCP devra traiter des plaintes liées à l'intersectionnalité, aux traits de caractère et à l'identité. Ces plaintes mettront en évidence les limites de l'approche informatisée de l'OFCCP en matière de comparaison, de comparaisons et de discrimination.

Les considérations contextuelles sont essentielles pour identifier les comparateurs appropriés

Comme je l'ai mentionné plus haut, les possibilités de construction de comparateurs et de comparaisons sont presque infinies lorsque l'on tient compte des différentes possibilités offertes par les allégations complexes de partialité. L'explosion de la diversité et des identités exerce une pression intense sur le nombre limité de caractéristiques énumérées dans les lois anti-discrimination actuelles (nous reviendrons sur cette question un autre jour). Les tribunaux ont du mal à élaborer des normes qui introduisent un certain contrôle et une certaine assurance de la qualité dans le processus d'élaboration des comparateurs et des comparaisons afin d'éviter, entre autres, de sombrer dans un formalisme vide de sens. Quelle devrait être la norme pour évaluer et juger si un comparateur et une comparaison sont adaptés, valables ou appropriés ?

Une réponse qui a été proposée par beaucoup est de prendre en considération le contexte. Le contexte est la sociologie du lieu de travail ; il comprend la compréhension des relations sociales sur le lieu de travail, la démographie de la main-d'œuvre, la diversité de la main-d'œuvre, la démographie des zones dans lesquelles l'organisation recrute et sélectionne, les modèles d'exclusion et d'inclusion, les réseaux de pouvoir, la dynamique des relations entre les employés, les politiques et la gouvernance du lieu de travail, etc. Tous ces éléments peuvent être jugés dignes d'intérêt pour déterminer la pertinence, l'adéquation ou la validité du comparateur et de la comparaison, et finalement pour décider s'il convient d'autoriser une plainte pour discrimination dans le cadre de certains types de comparateurs et de comparaisons.

Le contexte n'est pas un concept nouveau. La Cour a examiné des preuves contextuelles et accordé de l'importance au contexte dans des affaires de harcèlement, d'impact défavorable, de traitement disparate et de stéréotypes. Le contexte a aidé la Cour à se prononcer sur la pertinence, l'adéquation et le caractère approprié du comparateur et de la comparaison.

L'affaire Griggs c. Duke Power avait son contexte. La cour Griggs a reconnu que les requérants noirs avaient longtemps reçu une éducation inférieure dans des écoles ségréguées. La cour dans l'affaire Griggs a pris acte de sa propre décision antérieure (Gaston County c. États-Unis), dans laquelle elle avait interdit l'instauration d'un test d'alphabétisation pour l'inscription sur les listes électorales, au motif que ce test restreindrait indirectement le droit de vote en raison de la race, en raison de l'éducation inférieure reçue par les Noirs en Caroline du Nord. Il s'agissait là d'un contexte évident pour comparer les Blancs et les Noirs.

Plus récemment, les cas liés au casier judiciaire sont replacés dans leur contexte. Les disparités raciales et ethniques se reflètent dans les taux d'incarcération. Un homme blanc sur 106, un homme hispanique sur 36 et un homme afro-américain sur 15 sont incarcérés. Ce contexte devrait justifier la comparaison entre les hommes blancs et les hommes noirs ou entre les hommes blancs et les hommes hispaniques.

Lorsque le contexte est pris en considération, les comparateurs et les comparaisons offrent un cadre apparemment clair pour identifier des faits difficiles à cerner et résoudre des jugements sociaux complexes. Le juge Brennan, dans son opinion dissidente dans l'affaire Gilbert, a rejeté le formalisme de l'exercice comparatif de la majorité. Il nous a rappelé que la discrimination est « un phénomène social ancré dans un contexte social », plutôt qu'une simple question de délimitation formelle.

Les entrepreneurs doivent d'abord s'assurer que les comparateurs et les comparaisons utilisés par l'OFCCP lors des audits sont conformes à ses propres réglementations, puis exiger que l'agence fournisse des preuves contextuelles justifiant son choix de comparateurs et de comparaisons. Jusqu'à présent, l'OFCCP a eu carte blanche pour appliquer son approche informatisée à la fabrication, aux comparateurs, aux comparaisons et à la discrimination afin d'obtenir le maximum de dommages-intérêts sans rencontrer de contestation sérieuse de la part des entrepreneurs.

Cet article a été rédigé par l'auteur à titre personnel. Les opinions et points de vue exprimés dans cet article sont ceux de l'auteur et ne reflètent pas les opinions de ses employeurs actuels ou passés.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.