Lorsque l'on parle d'action positive en matière d'emploi, on a généralement tendance à penser aux lois et réglementations fédérales en la matière, qui sont appliquées par l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP) du ministère américain du travail. Toutefois, de nombreuses unités gouvernementales locales et d'État imposent également des exigences en matière d'action positive à certaines organisations. Ces exigences peuvent parfois être aussi lourdes que celles du gouvernement fédéral.
Les exigences de l'État et des collectivités locales en matière d'action positive peuvent devenir particulièrement problématiques lorsque des informations sont nécessaires immédiatement pour satisfaire à un certain type d'exigence de l'appel d'offres. Ces dernières années, nous avons reçu un certain nombre d'appels paniqués de la part de clients qui nous demandaient de les aider à répondre à une demande d'un représentant commercial exigeant la soumission imminente d'un certain type d'informations relatives à l'action positive. Parfois, cela s'est avéré impossible parce que personne ne savait exactement ce qui était demandé par l'unité gouvernementale concernée.
Lors d'un récent webinaire, nous avons présenté les exigences des États et des collectivités locales en matière d'action positive et la manière de gérer ces exigences. Je vais utiliser cet article pour couvrir une partie de ce terrain et proposer quelques actions à entreprendre.
Pourquoi est-il important de connaître les exigences des États et des collectivités locales en matière d'action positive ?
Les lecteurs du Digest de l'OFCCP comprennent l'importance du respect des exigences fédérales en matière d'action positive. Ils savent que le non-respect de ces exigences peut entraîner la suspension de contrats et de sous-contrats fédéraux. Plus important encore, les lecteurs savent que le non-respect de ces exigences peut donner lieu à un constat de discrimination en matière d'emploi et, par conséquent, à un règlement important en matière d'arriérés de salaire. Un règlement important en matière de discrimination par l'OFCCP s'accompagne généralement d'un communiqué de presse dans lequel l'OFCCP partage les détails de ses conclusions avec le public.
Les unités gouvernementales des États et des collectivités locales n'ont généralement pas la capacité d'effectuer le type d'examen approfondi de la conformité d'une organisation aux lois et réglementations en matière d'action positive que l'OFCCP effectue. Toutefois, les unités gouvernementales étatiques et locales sont tout à fait disposées à éviter de conclure des contrats ou à suspendre des contrats avec des organisations qui ne respectent pas leurs exigences en matière d'action positive. S'il est rare que l'OFCCP demande la suspension d'un contrat fédéral, il est assez courant que les agences chargées de faire respecter les exigences des États et des collectivités locales en matière d'action positive demandent la suspension de contrats pour défaut de livraison de matériel en temps utile et de manière appropriée.
L'action positive au niveau de l'État et des collectivités locales
Tous les États et toutes les collectivités locales n'ont pas d'exigences en matière d'action positive dans le domaine de l'emploi. Toutefois, un nombre important d'États, de comtés, de villes et d'autres unités gouvernementales ont des exigences particulières. Par exemple, les organisations basées dans le Wisconsin peuvent être confrontées à des exigences en matière d'action positive de la part de l'État du Wisconsin et des États voisins, y compris le Minnesota et l'Illinois, ainsi que du comté de Milwaukee, de la ville de Madison et d'autres unités gouvernementales basées dans le Wisconsin. Les organisations basées en Californie peuvent être confrontées à des exigences d'action positive de la part d'un large éventail d'entités gouvernementales de cet État. La liste des entités gouvernementales susceptibles de demander des informations sur l'action positive est presque infinie.
L'une des rares choses qui soit cohérente entre les unités gouvernementales étatiques et locales est que leurs exigences en matière d'action positive ne concernent que les organisations qui ont des contrats avec l'unité gouvernementale concernée. Ces exigences ne s'appliquent pas à toutes les organisations situées dans une juridiction gouvernementale donnée, ni à toutes les entités susceptibles d'être affectées d'une manière ou d'une autre par l'unité gouvernementale concernée. En règle générale, les exigences d'un État en matière d'action positive ne s'appliquent qu'aux organisations qui ont des contrats avec l'État, tout comme les exigences d'une ville ou d'un comté en matière d'action positive ne s'appliquent qu'aux organisations qui ont des contrats avec la ville ou le comté en question. Contrairement aux lois fédérales sur l'action positive, la plupart des lois étatiques et locales sur l'action positive ne s'appliquent pas aux sous-traitants. Ainsi, une organisation qui ne fournit pas de produits ou de services directs à une unité gouvernementale ne sera généralement pas tenue de respecter les exigences de cet État ou de cette administration locale en matière d'action positive.
Recherche d'informations sur les exigences des États et des collectivités locales en matière d'action positive
Bien que l'OFCCP ait mis ses lois, règlements et règles administratives à disposition sur son site web, il peut s'avérer beaucoup plus difficile de trouver les exigences en matière d'action positive d'un État ou d'une collectivité locale en particulier. L'endroit le plus facile pour trouver ces exigences devrait, en théorie, être le contrat qu'une organisation reçoit d'un État ou d'une collectivité locale. Cependant, le langage relatif à l'action positive dans certains de ces contrats peut être difficile à trouver ou à comprendre.
Les gouvernements des États mettent souvent leurs lois et réglementations en matière d'action positive à disposition sur leur site web, bien qu'il n'y ait pas de modèle cohérent quant à l'endroit où ces informations peuvent être placées. Les lois de l'État sont généralement faciles à trouver ; les règles administratives peuvent être associées à l'agence de l'État chargée de la mise en œuvre de la loi de l'État ou à une autre partie du site web de l'État. Outre leurs lois et règlements officiels, les États peuvent disposer de formulaires ou d'instructions à l'intention des contractants, qui fournissent des informations supplémentaires sur les responsabilités des contractants de l'État. Ces formulaires ou instructions se trouvent généralement sur le site web de l'agence chargée d'administrer les lois d'action positive de l'État ou peuvent être obtenus en contactant l'agence de l'État concernée qui supervise les exigences en matière d'action positive.
Les villes, les comtés et les autres collectivités locales ne disposent pas d'une méthode uniforme pour mettre à disposition des informations sur leurs exigences en matière d'action positive. Parfois, ces informations peuvent être trouvées sur le site web de l'unité gouvernementale, bien qu'il soit souvent difficile de savoir dans quelle section du site il faut chercher ces informations. Parfois, ces informations peuvent être obtenues en contactant une personne ou une agence spécifique de l'unité gouvernementale concernée, mais là encore, il peut être difficile de déterminer qui contacter.
Deux sites web mettent à la disposition du public les ordonnances de certaines villes et de certains comtés. Municode(https://www.municode.com/) et American Legal Publishing(http://www.amlegal.com/) proposent des ordonnances de diverses juridictions qui peuvent être utilisées et recherchées. Aucun de ces sites ne constitue une source complète pour toutes les ordonnances des villes et des États, mais ils offrent une autre option lorsque les informations sur l'action positive ne sont pas facilement accessibles.
Relation entre les exigences des États et des collectivités locales en matière d'action positive et les exigences fédérales en matière d'action positive
Une certaine confusion règne quant à l'ensemble des exigences en matière de discrimination positive qu'une organisation doit respecter. Une règle simple est la suivante : une organisation doit se conformer aux exigences de toute unité gouvernementale avec laquelle elle a passé un contrat. Le corollaire de cette règle est qu'une organisation n'est généralement PAS tenue de se conformer aux exigences d'action positive d'une unité gouvernementale si elle n'a pas de contrat avec cette unité gouvernementale.
Cette règle est importante lorsqu'il s'agit de traiter avec le gouvernement fédéral et avec les unités gouvernementales étatiques et locales. Un contrat avec une unité gouvernementale locale ou d'État NE fait PAS entrer une organisation dans le champ d'application des lois fédérales sur l'action positive À MOINS que l'organisation n'ait également des contrats ou des sous-contrats avec le gouvernement fédéral. L'OFCCP n'a le droit d'effectuer un contrôle de conformité que pour une organisation qui a des contrats ou des sous-contrats avec le gouvernement fédéral. L'OFCCP n'est pas compétente si une organisation ne détient aucun contrat ou sous-contrat fédéral, quel que soit le nombre de contrats locaux ou d'État qu'elle détient.
Il existe d'importantes différences de fond entre les exigences fédérales en matière d'action positive et les exigences en matière d'action positive des gouvernements des États et des collectivités locales. Comme indiqué ci-dessus, les exigences étatiques et locales ne s'appliquent généralement pas aux sous-traitants. En outre, les exigences étatiques et locales peuvent couvrir des classes protégées différentes de celles des lois fédérales sur l'action positive. Alors que la plupart des administrations étatiques et locales ont des exigences en matière d'action positive concernant les minorités et les femmes, seules certaines administrations étatiques et locales ont des exigences concernant les personnes handicapées. Contrairement au gouvernement fédéral, très peu d'unités gouvernementales étatiques et locales ont des exigences concernant les anciens combattants. Les unités gouvernementales des États et des collectivités locales peuvent également couvrir des catégories supplémentaires ou différentes de celles du gouvernement fédéral. Par exemple, certaines unités gouvernementales peuvent ne pas inclure les Hispaniques ou les Asiatiques parmi les classes protégées par leurs lois d'action positive si ces deux groupes sont bien représentés dans la population locale. Inversement, certains groupes raciaux ou ethniques non couverts par les lois fédérales d'action positive peuvent être couverts par certaines unités gouvernementales locales ou d'État.
Une autre différence importante entre les lois fédérales sur l'action positive et celles d'autres unités gouvernementales concerne l'application. Alors que le gouvernement fédéral dispose d'une agence qui examine les plans d'action positive et constate régulièrement des discriminations en matière d'emploi, les unités gouvernementales locales et étatiques ont rarement la capacité de procéder à des analyses approfondies des informations fournies par leurs contractants. Au lieu de cela, elles procèdent souvent à un examen superficiel des informations relatives à l'action positive et s'appuient ensuite sur leur capacité à suspendre les contrats pour s'assurer que leurs exigences sont respectées.
Transmission d'informations aux unités gouvernementales locales et d'État
Le type d'informations relatives à l'action positive qui doivent être soumises aux autorités locales et étatiques varie considérablement. Certaines unités gouvernementales peuvent n'exiger rien de plus qu'une déclaration de politique et un formulaire EEO-1 pour satisfaire à leurs exigences. D'autres unités gouvernementales peuvent exiger des informations statistiques détaillées et des informations sur diverses politiques et pratiques.
L'une des rares constantes en ce qui concerne les exigences des États et des collectivités locales en matière d'action positive est que ces unités de gouvernement ne veulent souvent pas de copies des plans d'action positive élaborés à des fins fédérales. Les gouvernements étatiques et locaux peuvent vouloir moins d'informations, ils peuvent vouloir plus d'informations, ils peuvent vouloir des informations différentes. Bien qu'ils puissent occasionnellement accepter des plans d'action positive fédéraux ou des avis de conformité issus des examens de l'OFCCP en remplacement des informations requises, les entrepreneurs des États et des collectivités locales ne doivent pas partir du principe que la présentation de plans d'action positive fédéraux suffira.
Les unités gouvernementales des États et des collectivités locales peuvent exiger de leurs contractants qu'ils fournissent des informations à différents moments. Contrairement à l'OFCCP, qui n'exige généralement la présentation d'informations sur les actions positives que lors de l'ouverture d'un examen de conformité, les unités gouvernementales des États et des collectivités locales peuvent demander des informations sur les actions positives :
- Lors de la soumission d'une offre
- Lors de l'attribution d'un marché
- Sur une base annuelle
- à d'autres moments définis par les lois et ordonnances nationales ou locales
Les administrations locales et d'État qui exigent la transmission annuelle d'informations peuvent demander quelque chose d'aussi simple qu'une mise à jour de la politique, ou des informations statistiques détaillées sur les employés, les candidats, les embauches et d'autres questions liées au personnel.
...l'État du Minnesota a procédé à des contrôles de conformité auprès de ses contractants, dans le cadre desquels l'État demande de nombreuses informations sur les politiques, les efforts de sensibilisation, la formation, les plaintes pour discrimination et d'autres pratiques en matière de personnel... 
La plupart des administrations étatiques et locales ne procèdent pas à des contrôles de conformité pour s'assurer que les contractants mettent en œuvre les lois pertinentes en matière d'action positive. Toutefois, certaines unités gouvernementales procèdent à un certain type d'examen de conformité. Par exemple, l'État du Minnesota a effectué des contrôles de conformité avec ses contractants, dans le cadre desquels l'État demande des informations détaillées sur les politiques, les efforts de sensibilisation, la formation, les plaintes pour discrimination et d'autres pratiques du personnel susceptibles d'être associées aux initiatives d'action positive de l'État.
Les administrations des États et des collectivités locales sont de plus en plus impliquées dans l'examen des pratiques de rémunération de leurs contractants (et d'autres entreprises dans les juridictions géographiques concernées). Des demandes sont désormais formulées pour obtenir diverses formes d'informations sur les rémunérations des entrepreneurs de l'État et des collectivités locales, soit au moment de l'attribution d'un marché, soit à un autre moment au cours de l'exécution d'un contrat. En outre, un nombre croissant de lois étatiques et locales limitent les questions que les employeurs peuvent poser sur la rémunération antérieure, le salaire souhaité et d'autres aspects au cours d'un processus de sélection. 1
Mesures à prendre
Il ne fait aucun doute qu'il est important de se préparer à un contrôle de conformité en matière d'action positive par le gouvernement fédéral. Toutefois, il devient de plus en plus important de se préparer aux demandes d'informations sur l'action positive émanant des unités gouvernementales locales et étatiques. Voici quelques-unes des mesures les plus importantes à prendre à cet égard.
- Assurer une communication efficace entre les représentants des ventes, les représentants des ressources humaines et la direction au sujet des contrats avec l'État et les collectivités locales - La chose la plus importante qu'une organisation puisse faire en ce qui concerne les exigences de l'État et des collectivités locales en matière d'action positive est d'assurer une communication entre toutes les parties susceptibles d'être tenues de fournir ces informations. Les représentants des ventes doivent comprendre l'importance d'informer les représentants des ressources humaines des contrats en cours ou en attente ; les représentants des ressources humaines doivent s'assurer que la direction est consciente de l'importance de ces exigences en matière d'action positive ; la direction doit faciliter la communication entre toutes les parties concernées.
- Fournir aux administrations nationales et locales ce qu'elles demandent - Les administrations nationales et locales sont susceptibles d'avoir des exigences particulières qui s'appliquent à leurs juridictions spécifiques. Les organisations doivent être prêtes à leur fournir exactement ce qu'elles demandent. Les organisations doivent également être prêtes à limiter les informations fournies à l'ensemble des données et autres informations que l'unité administrative concernée a explicitement le droit de demander. Par exemple, si les ordonnances d'une administration locale demandent des données sur les employés qui vivent ou travaillent dans cette juridiction, les organisations ne doivent fournir que des informations sur cet ensemble d'employés et non sur les employés qui vivent dans d'autres zones géographiques.
- Comprendre les informations relatives à l'action positive qu'un État ou une collectivité locale est autorisé à demander - Les États et les collectivités locales sont liés par les lois, les ordonnances et les codes administratifs qui leur sont applicables. Elles ne peuvent pas demander d'informations en dehors des limites fixées par ces documents. Les organisations doivent s'efforcer de comprendre ce qu'elles sont tenues de fournir à l'État et aux collectivités locales. Lorsque ces unités gouvernementales demandent des informations qui semblent aller au-delà des exigences qui ont été correctement établies, les organisations doivent envisager d'interroger l'unité gouvernementale concernée sur ce qui est demandé.
Avec l'augmentation de la quantité d'informations demandées par les autorités locales et étatiques, le moment est venu pour les organisations de réfléchir à la manière dont elles peuvent répondre efficacement à ces demandes.
1. Le cabinet d'avocats Seyfarth Shaw a publié un document décrivant certaines des exigences auxquelles sont soumises les administrations nationales et locales en ce qui concerne les demandes de renseignements sur les rémunérations. Ce document est disponible à l'adresse suivante : http://www.seyfarth.com/dir_docs/publications/PayEquity_50State.pdf.
Remarque : rien dans cet article ne constitue un avis juridique ou ne remplace un avis professionnel sur la situation particulière de votre organisation. Tous les documents originaux sont protégés par le droit d'auteur © HR Analytical Services Inc. 2018
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
