La question juridique précise présentée dans l'affaire Abigail Noel Fisher v. University of Texas at Austin et al, No. 11-345 (U.S. Sup Ct, cert granted 2/21/12) est la suivante :

• "Les décisions de cette Cour interprétant la clause de protection égale du quatorzième amendement, y compris Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003), permettent-elles à l'université du Texas à Austin d'utiliser la race dans les décisions d'admission des étudiants de premier cycle ?

Alors, comment l'UT a-t-elle utilisé la race dans ses décisions d'admission ? Et pourquoi les entrepreneurs fédéraux soumis à la compétence de l'OFCCP en matière de "plan d'action positive" s'intéresseraient-ils à cette question puisque l'affaire Fisher concerne des décisions d'admission à l'université et non des décisions d'emploi ?

Pour ce qui est de la deuxième question, les entrepreneurs fédéraux s'en préoccuperont parce que les tribunaux fédéraux citent depuis longtemps les décisions relatives aux admissions dans les établissements d'enseignement et les décisions relatives à l'emploi (ainsi que les programmes de construction réservés) de manière interchangeable dans leurs décisions relatives à la clause de protection de l'égalité. En effet, la même loi constitutionnelle relative à la clause de protection égale sous-tend toutes les actions fondées sur la race et/ou préférentielles, quelle que soit la forme que prennent ces actions dans le contexte des contrats de travail, des contrats de construction ou des décisions d'admission dans les établissements d'enseignement.

La Cour suprême est désormais prête à expliquer plus précisément comment les décideurs gouvernementaux peuvent tenir compte de la race

L'affaire Fisher promet maintenant, et la Cour suprême des États-Unis semble maintenant prête, à répondre plus précisément à la question de savoir COMMENT les décideurs peuvent prendre en compte la race dans toutes les formes de processus décisionnels gouvernementaux "tenant compte de la race". Rappelons qu'il y a dix ans, la Cour suprême des États-Unis a rendu sa célèbre "décision partagée" dans deux affaires concomitantes de "préférence" en matière d'admission dans l'enseignement, qui se sont déroulées à l'université du Michigan :

• -Gratzv. Bollinger, 539 U.S. 244 (2003) [Université du Michigan, admission en premier cycle] ; et
• -Grutterv. Bollinger [admission à la faculté de droit de l'université du Michigan].

NOTE : M. Bollinger était à l'époque président de l'université du Michigan et était donc le défendeur nominal.

Dans une décision 5-4 "squeaker" que Sandra Day O'Connor (nommée par Reagan) a écrite pour la majorité des 5 juges de la Cour, la Cour a confirmé la procédure d'admission préférentielle de la faculté de droit (dans l'affaire Grutter ) en utilisant la norme de "strict scrutiny" de la Cour (appliquée à toutes les situations dans lesquelles les acteurs du gouvernement utilisent la race dans la prise de décision). "L'examen strict exige que l'acteur étatique ait un "intérêt étatique impérieux" à agir et que son action soit ensuite "étroitement adaptée" pour atteindre l'objectif final que le gouvernement a identifié sans empiéter inutilement sur les droits d'autrui. La majorité a estimé que la faculté de droit avait un "intérêt public impérieux" à promouvoir la diversité des "groupes minoritaires sous-représentés" de manière à créer une "masse critique" permettant aux étudiants minoritaires, en particulier dans les petites classes, de ne pas se sentir isolés et de ne pas perdre ainsi une partie de la valeur de l'éducation. La majorité a en outre estimé que la faculté de droit avait utilisé les facteurs raciaux de manière appropriée en exerçant des "jugements de bonne foi" pour "adapter étroitement" son utilisation de la race à la fois (a) en considérant la race uniquement comme un "plus" et (b) en tenant compte individuellement des nombreuses autres qualités que chaque candidat apporterait à la faculté sans appliquer une préférence qui récompenserait automatiquement un candidat sur la base de sa race ou de son origine nationale uniquement. Néanmoins, la juge O'Connor a exprimé l'espoir que les programmes de préférence fondés sur la race ne seraient plus nécessaires dans les processus d'admission à l'enseignement d'ici 25 ans (c'est-à-dire d'ici 2028).

Dans l'affaire Gratz, le Chief Justice Rehnquist a rédigé la décision majoritaire (6-3) annulant l'attribution générale de 20 "points bonus" à chaque candidat afro-américain et hispanique (sur une échelle d'admission de 160 points, qui n'attribuait que 12 points à un score SAT parfait). La majorité a estimé que l'échelle de points constituait un quota illégal qui ne tenait pas compte du type de considération individualisée que la faculté de droit appliquait à ses candidats à l'admission.

Et pour ceux d'entre vous qui se souviennent des cours d'éducation civique de 6e année et dont l'esprit se précipite maintenant vers la prochaine énigme, comment se fait-il que des intérêts d'entreprises privées puissent être affectés par le procès d'Abigail Fisher, qui ne relève que de la clause d'égalité de protection... qui n'est applicable qu'aux employeurs publics comme les États (et leurs divisions subsidiaires comme les comtés, les paroisses, les villes et les villages, etc. (N'oubliez pas que les États ont adopté la Constitution et ses amendements pour limiter les pouvoirs du gouvernement).

Ce n'est pas l'impact potentiel sur les entrepreneurs fédéraux directement qui inquiète certains "observateurs" des affaires Fisher, mais plutôt l 'impact potentiel sur l'OFCCP qui retient l'attention. Oui, l'élément de protection égale du cinquième amendement limite ce que les agences fédérales, telles que l'OFCCP, peuvent faire et ce que l'agence peut demander aux entrepreneurs fédéraux. C'est donc l'impact possible sur les réglementations de l'OFCCP relatives à l'élaboration de programmes d'action positive pour les minorités qui a suscité les regards nerveux vers le rôle de la Cour suprême des États-Unis de cette année.

Pour ceux d'entre vous qui sont attentifs aux détails, vous aurez noté le fait que l'affaire Abigail Fisher relève uniquement du quatorzième amendement (applicable uniquement aux États). Veuillez consulter la "Question présentée" précise et noter que l'affaire ne relève pas de la "composante" du cinquième amendement relative à l'application régulière de la loi. (REMARQUE : il n'y a en fait aucune "clause" de procédure régulière dans le cinquième amendement, bien que la Cour suprême ait, au fil des siècles, considéré qu'une telle "composante" existait en fait et qu'elle provenait du cinquième amendement). Cette observation vous a peut-être troublé et vous a amené à vous demander comment une affaire relevant uniquement du quatorzième amendement pouvait avoir un rapport avec les actions de l'OFCCP, étant donné que seul le cinquième amendement les limite.

Mais vous vous souviendrez alors de la célèbre affaire de droit constitutionnel Adarand v. Pena, 515 U.S. 200 (1995) (affaire des préférences pour les marchés de construction), dans laquelle la Cour suprême des États-Unis a saisi l'occasion, pour la première fois en 200 ans d'histoire, d'affirmer que la portée et l'application de la "clause de procédure régulière" du quatorzième amendement et de la "composante" de la procédure régulière du cinquième amendement étaient "coextensive", c'est-à-dire qu'elles limitaient et exigeaient les mêmes choses de la part de leurs acteurs respectifs au niveau de l'État et du gouvernement fédéral. Ainsi, quelle que soit la signification de la clause du quatorzième amendement relative au respect de la légalité, la "composante" du cinquième amendement relative au respect de la légalité signifie désormais automatiquement la même chose.

Les avocats spécialisés dans les droits civils qui lisent la "question présentée" dans l'affaire Abigail Fisher actuellement pendante devant la Cour convertissent cette question (dans leur esprit) dans le contexte de l'OFCCP de la manière suivante :

• "Les décisions de cette Cour interprétant la clause d'égale protection du quatorzième amendement, y compris Grutter c. Bollinger, 539 U.S. 306 (2003), permettre l'Université du Texas à Austin OFCCP's l'utilisation de la race dans décisions d'admission au premier cycle Plans d'action positive pour les minorités."

Ainsi, les règlements du décret 11246 de l'OFCCP prescrivant les ingrédients des plans d'action positive ("AAP") pour les minorités imposent-ils aux contractants de tenir compte de la "race" dans leur prise de décision en matière d'emploi ? Avant de répondre à cette question, revenons à la première question ci-dessus que j'ai laissée en suspens jusqu'à présent afin que vous puissiez comprendre, en tant que représentant d'un contractant fédéral, l'importance de la manière dont l'université du Texas a utilisé la race dans son processus d'admission à l'université.

UT a appliqué le principe de race de "bonne foi" dans ses sélections d'admission

Comment l'UT a-t-elle utilisé la race dans ses processus d'admission à l'université ? Ce mystère fait partie de la controverse de l'affaire et fait craindre que la Cour suprême des États-Unis ne soit saisie d'une affaire qui l'invite à prescrire spécifiquement comment et quand utiliser des critères raciaux conformément aux limitations que le 14e amendement impose aux acteurs gouvernementaux des États (et, de facto, également aux agences fédérales étant donné le croisement de la clause de procédure régulière du 14e amendement avec la "composante" de la procédure régulière du 5e amendement). L'université du Texas n'avait pas de règles prescrites concernant l'application de la race à son processus de sélection. Au contraire, l'UT a simplement demandé à ses responsables des admissions de tenir compte de la race (en favorisant les Afro-Américains et les Hispaniques) en toute "bonne foi" d'une manière non identifiée pour les 19 % du total des sélections que les responsables des admissions de l'UT avaient le pouvoir discrétionnaire d'appliquer lorsqu'ils admettaient des candidats à l'université. On peut généralement décrire le processus d'admission de l'UT comme un processus qui demande aux responsables des admissions de l'UT de faire des "efforts de bonne foi" pour utiliser la race dans le processus d'admission.

Là encore, les représentants des entrepreneurs fédéraux préoccupés par l'application éventuelle d'une décision de Fisher limitant l'utilisation des PAA notent une structure parallèle "d'effort de bonne foi" dans les PAA pour les minorités qu'ils créent pour les entrepreneurs fédéraux :

• Objectifs de placement. (Voir 41 CFR Section 60-2.16)
  1. But : les objectifs de placement servent d'objectifs ou de cibles raisonnablement atteignables par la mise en œuvre de tous les efforts de bonne foi (c'est nous qui soulignons) pour faire fonctionner tous les aspects de l'ensemble du programme d'action positive. Les objectifs de placement sont également utilisés pour mesurer les progrès accomplis en matière d'égalité des chances dans l'emploi.
  2. La détermination par un contractant, en vertu de l'article 60-2.15, qu'un objectif de placement est nécessaire ne constitue ni une constatation ni une admission de discrimination.

REMARQUE : tout comme la procédure d'admission à la faculté de droit de l'université du Michigan, la réglementation de l'OFCCP sur les objectifs de placement est également "étroitement adaptée" et interdit certains types d'actions préférentielles illégales fondées sur la race (et le sexe). Plus précisément, la section 60-2.16 du 41 CFR stipule également au paragraphe "e" que :

1. 5. Les principes suivants s'appliquent également à l'établissement des objectifs de placement :
      1. Les objectifs de placement ne doivent pas être des quotas rigides et inflexibles à respecter, ni être considérés comme un plafond ou un plancher pour l'emploi de groupes particuliers. Les quotas sont expressément interdits.
      2. Dans toutes ses décisions en matière d'emploi, le contractant doit procéder à des sélections non discriminatoires. Les objectifs de placement ne justifient pas que le contractant accorde une préférence à une personne, sélectionne une personne ou affecte négativement le statut d'emploi d'une personne sur la base de sa race, de sa couleur, de sa religion, de son sexe ou de son origine nationale.
      3. Les objectifs de placement ne créent pas de réserves pour des groupes spécifiques et ne visent pas non plus à obtenir une représentation proportionnelle ou des résultats égaux.
      4. Les objectifs de placement ne peuvent être utilisés pour remplacer les principes de sélection au mérite. Les programmes d'action positive prescrits par les règlements de cette partie n'obligent pas un contractant à embaucher une personne qui n'a pas les qualifications requises pour effectuer le travail avec succès, ou à embaucher une personne moins qualifiée de préférence à une personne plus qualifiée.

L'inquiétude du "cochon dans l'œuf".

Le fait que les responsables des admissions de l'UT n'aient pas noté les cas où ils ont utilisé la race afro-américaine ou l'origine ethnique hispanique d'un candidat pour lui offrir une place dans l'école qu'ils n'auraient pas offerte autrement alimente encore les craintes que la Cour suprême des États-Unis n'établisse des règles strictes pour l'utilisation de la race (à supposer que la Cour continue d'autoriser, en pratique, l'utilisation de la race dans la prise de décision du gouvernement). En outre, les responsables des admissions de l'UT n'ont pas pris, ou s'ils l'ont fait, ils ne les ont pas conservées, de notes documentant les facteurs qui ont amené le responsable de la sélection à faire une offre qu'il n'aurait pas faite autrement dans un système neutre sur le plan racial.

Plusieurs juges de la Cour d'appel du cinquième circuit (à la Nouvelle-Orléans) ont fait part de leur malaise face à la décision de la Cour d'appel du cinquième circuit confirmant la légalité du système racial de l'UT (au sens de la clause d'égale protection du 14e amendement), simplement parce qu'ils avaient l'impression d'abdiquer leur responsabilité en matière de contrôle et de s'en remettre aveuglément aux responsables des admissions de l'UT quant à la manière dont ils exerçaient leur pouvoir discrétionnaire d'utiliser des considérations raciales dans leurs décisions d'admission. Ces juges se demandaient comment ils allaient contrôler l'exercice du pouvoir discrétionnaire de la direction puisque l'UT ne pouvait pas déterminer exactement qui bénéficiait de la prise en compte de la race par l'UT et ne pouvait pas déterminer exactement comment l'UT pondérait et prenait en compte la race dans le processus d'admission. Le juge Garza du cinquième circuit, par exemple, un juge d'appel de premier plan et l'un des juges hispaniques les plus éminents de la magistrature d'appel fédérale, a exprimé son inquiétude dans une opinion concordante réticente (se sentant manifestement menotté par ce qu'il considérait comme une décision malheureuse dans l'affaire Grutter, qu'il considérait comme s'écartant du "strict scrutiny" et du "narrow tailoring" en accordant aux responsables des admissions un pouvoir discrétionnaire illimité pour appliquer la prise de décision fondée sur la race d'une manière incertaine et mal définie, en toute "bonne foi"). Le juge Garza a décrit l'avis du groupe du cinquième circuit comme une "application fidèle, quoique malheureuse," de ce qu'il considérait comme une "digression dans le cours du droit constitutionnel" de l'arrêt Grutter, qu'il jugeait incorrecte. Le juge Garza a estimé que la décision Grutter avait pour effet d'"abandonner" l'examen strict et de "lui substituer une norme amorphe, non vérifiable et, surtout, désespérément déférente, qui garantit que les préférences fondées sur la race dans les admissions à l'université échapperont à tout contrôle judiciaire significatif pendant les prochaines décennies".

PUNCHLINE : Si la décision Fisher établit des règles rigides pour l'utilisation de la prise de décision basée sur la race, au lieu de limiter leur utilisation au point d'extinction, alors l'OFCCP et les entrepreneurs fédéraux devront également tenir compte de ces limites puisque l'OFCCP sera également limité en vertu de l'élément de protection égale du cinquième amendement quant à l'éventail des "efforts de bonne foi" que l'OFCCP peut exiger des entrepreneurs fédéraux.

La peur du "coup de poing" de Fisher

L'UT a admis les 81 % restants de ses étudiants de première année en appliquant la loi dite "Top Ten Percent Law". Depuis 1997, lorsque les écoles du Texas ont cessé d'utiliser la "race" comme critère d'admission, la législature du Texas a ordonné que les 10 % les plus performants de chaque école secondaire du Texas soient automatiquement admis à l'UT. L'UT identifie les "dix premiers pour cent" en examinant l'"indice académique" ("AI") de chaque étudiant (calculé à partir du classement au lycée et des résultats des tests standardisés) en tenant compte de ce que l'on appelle l'"indice de réussite personnelle" ("PAI") (un score composite élaboré à partir de la lecture de l'essai écrit du candidat et de la prise en compte de scores de "réussite personnelle" ostensiblement neutres sur le plan racial, pondérés en fonction du statut socio-économique, du fait que l'étudiant vivait ou non dans un foyer monoparental et du fait que la famille du candidat parlait ou non une langue autre que l'anglais à la maison).

NOTE : En 2003, et ironiquement le jour même où la Cour suprême des États-Unis a annoncé sa décision Gratz (annulant le programme d'admission diversifié de l'université du Michigan), l'UT a recommencé à utiliser la race pour admettre des étudiants à l'UT, et ce malgré l 'augmentation du nombre d'étudiants noirs à l'UT, qui avait atteint le niveau le plus élevé jamais enregistré sur le campus de l'UT.

C'est ce fait de fond colorant l'affaire Abigail Fisher qui a alimenté la crainte de certains que la Cour suprême n'ait pris cette affaire comme moyen de "mettre fin à la discrimination positive". Étant donné que la "Top Ten Percent Law" a augmenté de façon spectaculaire et immédiate le pourcentage d'étudiants noirs candidats et admis à l'université du Texas, certains détracteurs des préférences fondées sur la race soutiennent que la "Top 10% Law" prouve de façon convaincante que d'autres programmes sociaux prophylactiques - qui ne se concentrent pas sur les programmes fondés sur la race - peuvent suffire à eux seuls à lever les doutes persistants quant à la possibilité pour la société d'atteindre le Nirvana de la diversité avec suffisamment de temps et sans "Affirmative Action".

Cependant, s'ils sont correctement compris et appliqués, les PAA ne devraient pas être affectés par la décision Fisher, quelle que soit la décision de la Cour.

Chaque année, en octobre, lors de la réunion d'information sur l'action positive organisée dans quatre villes par le National Employment Law Institute, je commence le premier jour du séminaire de trois jours (destiné aux personnes qui débutent dans la planification de l'action positive ou qui ont besoin d'un rafraîchissement des bases de la réglementation de l'OFCCP) en posant cette question fondamentale, bien que complexe :

• "Quel est l'objectif du plan d'action positive pour les minorités et les femmes que la réglementation de l'OFCCP impose aux entreprises fédérales concernées ?

La plupart des membres de l'auditoire ont toujours un regard incertain. Je leur donne alors un GROS indice : je fais remarquer qu'un PAA pour les minorités et les femmes leur indique la SEULE chose qu'ils doivent savoir pour mener des analyses de maintenance préventive appropriées en matière de non-discrimination et à laquelle aucun autre système de ressources humaines connu ne répond :

• ...le pourcentage de disponibilité des minorités et des femmes pour chacun des "groupes d'emplois" que le contractant a identifiés dans son PAA.

Il est TRÈS important de connaître le pourcentage de minorités et de femmes "sur le terrain" et que le contractant peut embaucher (ce que l'on appelle les "données démographiques" dans les affaires de discrimination), étant donné que la loi tiendra le contractant légalement responsable de l'embauche par rapport au PLUS ÉLEVÉ des deux montants suivants : (a) les données "démographiques" ou (b) les données sur le "flux de candidats".

Exemple : Supposons que les données relatives au flux de candidats révèlent que 10 % des minorités sont disponibles pour le poste en question, que votre registre d'embauche révèle que 15 % de vos offres/embauches concernent des minorités (c'est heureux ! - jusqu'à présent, vous avez embauché un pourcentage plus élevé que celui qui s'est présenté à la porte), MAIS les données démographiques, supposons-le également, révèlent une disponibilité de 20 % !!! (c'est-à-dire que vos recruteurs ont manqué la moitié du marché disponible - ils n'ont trouvé que 10 % des 20 % "sur le marché").

Grande conclusion : Préparé correctement (peu le sont), votre PAA est destiné à vos recruteurs. Il indique aux recruteurs des entreprises le pourcentage de personnes généralement disponibles pour les postes à pourvoir. Il ne s'agit pas d'un "objectif d'embauche" ou d'un "objectif de recrutement". Il ne s'agit pas d'un "objectif de sélection" que les managers doivent "atteindre" ou s'approcher "d'atteindre". (Rappelez-vous : La décision d'un contractant de fixer un "objectif de placement" ne constitue pas un constat de discrimination illégale). Retournez lire la section 60-2.16 (b) du 41 CFR, exposée ci-dessus, pour plus de commodité. L'élaboration d'un objectif de placement n'est tout simplement pas une condition préalable reconnue par la loi pour permettre aux contractants de procéder à des sélections fondées sur la race (c'est-à-dire que les objectifs de placement ne fournissent pas de preuve (a) d'une "base solide de preuves" = employeurs d'État (voir Ricci), ou (b) d'un "déséquilibre manifeste" ou d'un cas prima facie de discrimination illégale = employeurs privés (voir Weber)). Les objectifs du PAA sont plutôt conçus pour informer les entrepreneurs de ce qui existe et de ce que votre entreprise peut embaucher.

Voici l'architecture réglementaire de l'OFCCP : Une fois que les candidats se présentent à la porte d'entrée de votre entreprise, au moins dans les volumes pour lesquels vos rapports de données démographiques sont disponibles (c'est la raison pour laquelle vous avez besoin de l'AAP pour les minorités et les femmes), les obligations de non-discrimination prévues par le titre VII et l'ordre exécutif 11246 s'appliquent et déterminent si vos procédures de sélection parmi ces candidats sont licites ou non. La décision Fischer, quelle qu'elle soit, ne dira pas que le calcul des données démographiques dans les AAP est illégal puisqu'il n'y a pas d'"action négative" associée au comptage. L'action préjudiciable, s'il y en a une, intervient plus tard... lors de la sélection... C'est ce que fait le contractant avec le recensement qui compte (sans jeu de mots).

Bon appétit...John

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.