Étant donné que l'OFCCP n'a pas encore publié le nouveau "Federal Contract Compliance Manual" ("FCCM"), alors que l'agence l'utilise pour former ses Compliance Officers, j'ai pensé consacrer cette rubrique au nouveau FCCM et rapporter ("verbatim") certains de ses contenus les plus provocants. Comme vous n'en avez pas de copie, je n'ai pas voulu le résumer. Je voulais plutôt que vous puissiez constater par vous-même si j'avais fidèlement caractérisé ce que je lis. Le nouveau FCCM est daté de juillet 2013 et compte 486 pages. Le nouveau FCCM de 2013 remplace le FCCM de l'OFCCP de 1998, qui comptait 730 pages et qui était déjà en vigueur.

RESUME : Bien que le nouveau FCCM soit très bien rédigé et compréhensible, il contient de nombreux changements politiques très provocateurs qui affectent les audits de manière immédiate et spectaculaire. J'ai essayé de vous donner un aperçu, ci-dessous, de certains des changements les plus importants en matière de politique et de pratique. Cependant, l'organisation des documents ci-dessous n'a pas pour but de présenter les changements les plus importants. n'est pas pas du plus important au moins important, mais suit plutôt la présentation et l'organisation du nouveau FCCM de l'OFCCP. Mon commentaire est écrit à l'encre noire et précède généralement le passage intéressant du FCCM. Vous trouverez le nouveau texte du FCCM qui vous intéresse à l'adresse suivante

rouge gras

"encre", ci-dessous.

Ceci étant dit, les trois plus grands changements de politique que je discute et que je vous invite à surveiller, ci-dessous, me semblent être la nouvelle hypothèse de l'OFCCP selon laquelle elle a désormais l'autorité légale de mener des "examens hors site des dossiers" (même en l'absence de l'approbation de l'OMB), que l'agence suppose qu'elle a (sans le dire) carte blanche en matière de protection contre les limites du 4e amendement lorsqu'elle mène des audits sur site, et qu'il n'y a désormais plus de prescription, en fait, applicable à l'ordonnance exécutive 11246 : les contractants peuvent être tenus responsables d'actions illégales remontant à 1965.

Ainsi, l'OFCCP estime qu'elle peut s'asseoir au bureau d'audit et qu'elle peut maintenant envoyer demande après demande après demande de "demandes de données supplémentaires" et qu'elle peut en outre se promener à sa guise dans les locaux d'un entrepreneur lorsqu'elle choisit de se rendre sur place et qu'elle peut regarder dans tous les coins et recoins si elle décide de le faire par simple caprice, malgré l'utilité ou le coût d'une telle conduite et en l'absence de toute "cause probable" l'amenant à penser qu'une violation de la loi existe en ce qui concerne les questions que l'OFCCP choisit d'examiner lorsqu'elle se rend sur place. Les avocats de la défense et les personnes impliquées dans des affaires d'indemnités de longue durée seront très inquiets d'apprendre que l'OFCCP a modifié la règle dite des "deux ans de responsabilité" que j'avais créée et érigée en politique écrite de l'OFCCP en mars 1983 et qu'elle a, dans la pratique, supprimé tout délai de prescription en vertu du décret n° 11246.

L'administration de l'OFCCP est donc confrontée à un problème majeur, à savoir sa volonté d'adhérer à la règle de droit, par opposition à l'élaboration d'une politique au fur et à mesure parce qu'il s'agit d'une bonne idée ou qu'elle semble l'être aux yeux de l'OFCCP. Les bonnes idées sont un excellent point de départ (et non d'arrivée), mais après avoir suivi les règles d'engagement définies par l'Administrative Procedure Act (loi sur la procédure administrative) comme étant la manière juste et appropriée de formuler une bonne idée, en particulier lorsqu'il s'agit de modifier une bonne idée antérieure.

Le nouveau FCCM comporte une courte INTRODUCTION et 8 chapitres formels, comme suit :

• CHAPITRE 1 CONTRÔLE SUR PIÈCES
• CHAPITRE 2 EXAMEN SUR PLACE
• CHAPITRE 3 PROGRAMME DE CONFORMITÉ DE L'INDUSTRIE DE LA CONSTRUCTION
• CHAPITRE 4 ÉVALUATIONS DE LA CONFORMITÉ DE LA GESTION DES ENTREPRISES
• CHAPITRE 5 ÉVALUATIONS FONCTIONNELLES DE LA CONFORMITÉ DE L'ACTION POSITIVE
• CHAPITRE 6 ENQUÊTE SUR LES PLAINTES
• CHAPITRE 7 RECOURS EN CAS DE DISCRIMINATION DANS L'EMPLOI
• CHAPITRE 8 RÉSOLUTION DES CAS DE NON-CONFORMITÉ

Le nouveau FCCM renforce ces 8 chapitres par des sections distinctes à la fin du manuel, qui contiennent les éléments suivants :

• -MOTS ET PHRASES CLÉS
• -GLOSSAIRE DES ABRÉVIATIONS
• -LISTE DES FORMULAIRES STANDARD
• -ANNEXE A-1 - A-14
• -FIGURES 1-5
• -LETTRES L1-L33

Comme tout écrivain le sait, l'introduction d'un texte est importante pour capter l'intérêt du lecteur et encadrer la discussion à venir. Il est intéressant de noter que le nouveau FCCM 2013 indique aux Compliance Officers (CO) de l'OFCCP ce qu'ils doivent faire, mais pas pourquoi ils font ce qu'ils font jour après jour (et je trouve peu de personnes actuellement à l'OFCCP qui se souviennent de la véritable mission de l'agence). (L'OFCCP tire son autorité légale d'agir de la loi sur les marchés publics fédéraux (Federal Procurement Act, FPA). La FPA est la loi fondamentale sur les contrats fédéraux qui définit le droit du gouvernement fédéral d'acheter des services et des fournitures sur le marché. Le titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 n'est pas la source principale de la mission de l'OFCCP. La mission de l'OFCCP, soumise au FPA, consiste plutôt à inciter les contractants et sous-traitants fédéraux couverts à s'engager dans une "action positive" visant à accroître l'offre de main-d'œuvre (en amenant les populations exclues (telles que les femmes et les minorités) à intégrer la main-d'œuvre et à élargir ainsi le réservoir de main-d'œuvre (en intégrant dans la main-d'œuvre toutes les femmes et minorités autrement exclues)) et à faire baisser les prix pour le gouvernement fédéral lorsqu'il achète des biens ou des services dont il a besoin. (Les syndicats devraient absolument détester l'OFCCP si l'agence fait son travail.) L'application de la non-discrimination est l'outil de l'OFCCP, pas sa mission.

Le nouveau FCCM de l'OFCCP commence par décrire les outils de l'OFCCP, mais pas sa mission, et confond ainsi sa mission avec celle d'une agence des droits civils et non avec celle d'une agence fédérale de passation de marchés :

• "À l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP), nous protégeons les travailleurs, promouvons la diversité par l'égalité des chances en matière d'emploi et appliquons la loi. Nous exigeons de ceux qui font des affaires avec le gouvernement fédéral, entrepreneurs et sous-traitants, qu'ils prennent des mesures positives et ne pratiquent pas de discrimination fondée sur le sexe, la race, la couleur, la religion, l'origine nationale, le handicap ou le statut d'ancien combattant protégé".

  (Voir p. 1)

L'OFCCP exprime également l'espoir que le FCCM normalisera les pratiques d'enquête de l'OFCCP... un espoir que la communauté des entrepreneurs fédéraux partage en dépit de l'avertissement d'Emerson selon lequel "la cohérence stupide est le hobgobelin des petits esprits". Voir l'essai d'Emerson sur l'autonomie. Le hobgobelin est d'ailleurs une invention des contes de fées : il est généralement considéré comme une créature amicale mais indiscrète de la cour des Seelie (c'est-à-dire une "bonne fée" des basses terres d'Écosse). (Pour la défense de la communauté des entrepreneurs et de la direction de l'OFCCP, veuillez noter tout particulièrement le mot "foolish" dans la formulation de l'avertissement d'Emerson).

• "Le manuel révisé de conformité des contrats fédéraux (ci-après dénommé "FCCM" ou "manuel") fournit aux agents de conformité nouveaux et expérimentés le cadre procédural nécessaire à l'exécution d'évaluations de conformité et d'enquêtes sur les plaintes de qualité et dans les délais impartis. Il fournit des orientations procédurales et techniques sur les questions de conformité, sur la base des procédures et processus actuels de l'agence, et améliore la cohérence entre les bureaux régionaux et locaux de l'agence. Il peut également apporter à nos contractants et sous-traitants plus de transparence et de clarté sur les procédures et processus de base de l'OFCCP. Cela dit, il peut y avoir de légères différences entre les régions et les bureaux, car les chefs d'équipe et leurs superviseurs conservent un certain pouvoir discrétionnaire quant à la meilleure manière de gérer les évaluations de conformité et les enquêtes individuelles dans le cadre créé par le manuel. Il convient de rappeler que ces différences devraient être mineures et peu fréquentes, car l'un des objectifs du manuel est la normalisation.

  (Voir p. 1)

Il est également important de rappeler que le FCCM n'a pas force de loi, comme il l'annonce clairement. Il s'agit plutôt d'instructions générales données par le directeur de l'OFCCP à ses agents de conformité :

• "Le FCCM n'établit pas la politique substantielle de l'agence. Par conséquent, en cas d'incohérence entre le contenu du manuel et d'autres politiques de l'OFCCP et ses règlements d'application, ce sont ces derniers qui prévalent.

• Ce manuel est susceptible d'être modifié sans avis public. Le FCCM ne crée pas de nouveaux droits ou exigences juridiques et ne modifie pas les droits ou exigences juridiques actuels des contractants fédéraux. Les sources officielles des obligations de conformité des contractants restent le décret 11246, tel que modifié ; la section 503 de la loi sur la réhabilitation de 1973, telle que modifiée ; la loi sur l'aide à la réadaptation des vétérans de l'ère du Viêt Nam de 1974, telle que modifiée ; la réglementation de l'OFCCP (41 CFR Part 60) ; et la jurisprudence applicable".

  (Voir p. 1)

Les contractants voudront bien copier le paragraphe précédent et le communiquer aux responsables de l'OFCCP lors des audits lorsqu'ils estiment que le manuel (qui prétend ne pas définir de "politique") est en contradiction avec le droit substantiel du titre VII, la procédure applicable et le droit administratif (ce qui est le cas, comme vous le verrez).

L'architecture de l'OFCCP consistera, à l'avenir, à continuer d'utiliser les directives pour communiquer une politique de fond (mais pas pour compléter le FCCM) :

• "L'OFCCP continue d'utiliser des directives et d'autres documents pour communiquer des orientations politiques de fond, des procédures et des priorités d'application de l'agence à ses agents et aux personnes qu'elle réglemente.

  (Voir p. 1)

Le problème de cette affirmation est que (a) la progression des procédures d'enquête et de la "politique" de l'OFCCP est souvent homogène et (b) le nouveau FCCM n'est pas seulement rempli de déclarations de "politique", il contient plusieurs changements très provocateurs des politiques et pratiques écrites de longue date de l'OFCCP.

Le chapitre 1 commence par donner des instructions de fond aux chefs de mission sur le terrain et débute par un catalogue très utile des types d'"évaluations de la conformité" à la disposition de l'OFCCP. Mais ce catalogue laisse présager une intrigue immédiate parce qu'il est à la fois trop inclusif et pas assez inclusif, comme nous le verrons :

• "1A00 TYPES D'ÉVALUATION DE LA CONFORMITÉ

• L'OFCCP peut procéder à une évaluation de la conformité qui consiste en l'une des procédures d'enquête suivantes ou en une combinaison de celles-ci :

  • Contrôle de conformité,
  • Examen hors site des dossiers,
  • Contrôle de conformité, et
  • Examen ciblé". (Voir p. 3)

Ce catalogue est cependant deux fois trop large, puisque l'OFCCP n'a jamais cherché, et l'Office of Management and Budget ("OMB") n'a jamais autorisé l'OFCCP, à entreprendre l'"examen hors site des dossiers" que les règlements de l'OFCCP autorisent depuis 2000. En outre, l'administration Bush a cessé d'entreprendre des "contrôles de conformité" et l'autorisation de l'OMB permettant à l'OFCCP d'entreprendre des contrôles de conformité est désormais caduque. Par conséquent, l'OFCCP n'est actuellement pas autorisée à procéder à un examen hors site des dossiers ou à des contrôles de conformité.

Le catalogue n'est pas suffisamment complet car il ne mentionne pas les enquêtes sur les plaintes comme une forme d'"évaluation de la conformité", bien que cette activité se soit réduite à moins de 300 dépôts de plaintes/enquêtes par année fiscale de l'OFCCP. L'OFCCP consacre également un nouveau chapitre entier (et volumineux) du FCCM aux plaintes et à leurs enquêtes, de sorte que l'OFCCP ne les a certainement pas oubliées. L'OFCCP a simplement omis de mentionner les plaintes comme l'un de ses nombreux outils d'"évaluation de la conformité". (Remarque : l'administration Clinton a créé l'expression "Compliance Evaluation" en 2000 et l'a définie comme une référence générique à un ou plusieurs outils d'investigation de l'OFCCP).

Voici comment le nouveau FCCM décrit l'outil d'investigation "Offsite Review of Records" (examen hors site des dossiers) :

• "Un examen des dossiers hors site est une analyse et une évaluation de l'ensemble ou d'une partie du PAA et des documents à l'appui, ainsi que d'autres documents relatifs aux politiques du personnel et aux actions en matière d'emploi du contractant qui peuvent être pertinents pour déterminer si le contractant s'est conformé aux exigences de l'OT 11246, de la section 503 et de la section 4212, selon le cas. Les CO doivent utiliser les procédures d'audit documentaire décrites dans le présent chapitre lorsqu'ils procèdent à un examen hors site des dossiers".

  (Voir p. 4)

Permettez-moi également d'extraire et de réciter la description faite par le nouveau FCCM d'un "Focused Review" (également nouveau sous l'administration Clinton en 2000) que l'OFCCP utilise comme une forme de contrôle sur place. Toutefois, comme l'OFCCP ne qualifie pas son examen sur place de "Focused Review", je constate que peu d'entrepreneurs connaissent cet outil d'investigation de l'OFCCP, même s'ils le subissent régulièrement :

• "Enfin, un examen ciblé est un examen sur place portant sur un ou plusieurs éléments de l'organisation de l'entrepreneur ou sur un ou plusieurs aspects de ses pratiques en matière d'emploi. L'OFCCP identifiera l'objet de l'examen ciblé et en informera l'entrepreneur avant le début de l'examen".

  (Voir p. 4)

Le nouveau FCCM indique que le document que l'OFCCP utilise depuis des décennies comme registre interne pour enregistrer toutes les actions, la correspondance et les conclusions et pour créer un calendrier d'audit (connu historiquement sous le nom de Standard Compliance Review Report="SCRR") est désormais renommé "SCER"="Standard Compliance Evaluation Report".

• "En outre, ce chapitre renvoie aux sections pertinentes du rapport standard d'évaluation de la conformité (SCER) que les OC doivent remplir lors du contrôle sur pièces".

  (Voir p. 5)

Lors de chaque conférence sur la discrimination positive, les entrepreneurs demandent aux orateurs ce que les chefs d'entreprise attendent des "efforts de bonne foi". Voici ce que dit le "Livre" :

• "1A03 PRINCIPES ET OBJECTIFS DU CONTRÔLE DOCUMENTAIRE

• Un contrôle sur pièces permet généralement aux bureaux de contrôle d'examiner le respect par un contractant de ses obligations en matière d'action positive et d'égalité des chances dans un établissement donné. Les bureaux de contrôle doivent effectuer des contrôles documentaires conformément aux principes généraux suivants :

  "Égalité des chances en matière d'emploi. Les politiques et pratiques d'un contractant en matière de personnel ne doivent pas avoir pour objet ou pour effet de discriminer quiconque en raison de la race, de la couleur, de la religion, de l'origine nationale, du sexe, d'un handicap ou du statut d'ancien combattant protégé. Les contractants doivent éliminer et remédier à la discrimination qui, par exemple, limite la capacité d'un candidat à un emploi ou d'un employé à s'engager dans une concurrence ouverte et loyale pour un emploi ou un poste, ou qui aboutit à payer les employés différemment en fonction de leur race, de leur sexe ou de leur appartenance à d'autres classes protégées.

  Programme d'action positive. Un programme d'action positive est un outil de gestion. Le programme écrit d'action positive comprend des éléments de diagnostic et d'autocontrôle ainsi qu'un ensemble de politiques et de procédures spécifiques et axées sur les résultats, conçues pour réaliser l'égalité des chances en matière d'emploi.

  Inclusion et acceptabilité. Un programme d'action d'affirmation est évalué en fonction de son "inclusion" et de son "acceptabilité". Ce chapitre aborde ces concepts plus en détail dans les sections 1E à 1H.

Lors de l'audit documentaire, les CO se concentrent sur l'examen des domaines suivants :

• Structure de la main-d'œuvre, politiques et procédures en matière de personnel. Les contrôleurs examinent les politiques et procédures en matière de personnel d'un contractant afin de déterminer si elles justifient une enquête approfondie, telle qu'un examen sur place. De même, un examen de la structure organisationnelle de base ou de la structure des effectifs d'un contractant peut révéler des irrégularités qui méritent d'être examinées.
• Efforts de bonne foi. Les ordonnateurs examinent les efforts déployés de bonne foi par l'entrepreneur pour atteindre les objectifs fixés. Ce faisant, ils doivent chercher à déterminer au moins trois éléments spécifiques : (Voir p. 5)
  • S'il y a des domaines où il n'y a pas de progrès par rapport aux objectifs fixés ;
  • si des informations supplémentaires sont nécessaires dans un domaine quelconque ; et
  • Si une visite sur place est nécessaire pour évaluer les efforts déployés de bonne foi par l'entrepreneur pour élaborer et mettre en œuvre des programmes d'action positive destinés à améliorer les chances des minorités, des femmes, des personnes handicapées et des anciens combattants protégés". (Voir p. 6)

Par ailleurs, les entrepreneurs entendent parler depuis des années de ce que l'on appelle les "indicateurs" de discrimination potentielle. Voici ce que l'on dit maintenant aux chefs d'entreprise qu'il s'agit d'indicateurs :

• "c. Discrimination potentielle. Les agents de contrôle doivent être conscients des signes de discrimination potentielle. Le fait d'être attentif à ces signes permet à l'agent de contrôle de déterminer si une enquête supplémentaire est nécessaire. Vous trouverez ci-dessous des exemples de signes de discrimination potentielle :

  • Les personnes appartenant à une catégorie protégée particulière sont nettement surreprésentées ou sous-représentées dans un domaine particulier de la main-d'œuvre.
  • Il existe des indications selon lesquelles une pratique ou une procédure d'emploi a eu un effet négatif sur des personnes en raison de leur race, de leur sexe ou de leur appartenance ethnique.
  • Les pratiques de rémunération d'un contractant entraînent des différences de salaire qui semblent fondées sur la race, le sexe ou l'appartenance ethnique.
  • Il existe des indications selon lesquelles le congé pour soins familiaux est appliqué différemment pour les hommes et les femmes". (Voir p. 6)

Heureusement pour les entrepreneurs, l'OFCCP a maintenu la période dite de "refroidissement" de deux ans que mon ancienne patronne, Ellen Shong Bergman, directrice de l'OFCCP, et moi-même avions créée en 1982 et qui interdit à l'OFCCP d'auditer un établissement contractant dans les 24 mois suivant la clôture de son dernier audit dans cet établissement. Le FCCM codifie à présent une autre partie de cette pratique (voir la note de bas de page 9 de la page 10 du nouveau FCCM) selon laquelle l'audit précédent n'est pas "clôturé" tant que le suivi par l'OFCCP des rapports d'avancement que l'accord de conciliation antérieur peut exiger n'a pas pris fin :

• "c. Circonstances empêchant l'évaluation. * Parmi les autres facteurs susceptibles d'empêcher la sélection d'un contractant [pour l'audit] figurent... l'examen de l'établissement sélectionné au cours des 24 derniers ^mois9, ..." (voir p. 10)

La note de bas de page 9 se lit comme suit, en partie pertinente :

• "L'établissement n'est pas actuellement surveillé par l'OFCCP à la suite d'un accord de conciliation ou d'un décret de consentement et n'a pas reçu d'avis de clôture d'examen au cours des 24 derniers mois. (Voir p. 10)

De nombreux entrepreneurs me demandent quelles sont les autres agences fédérales que l'OFCCP contacte, le cas échéant, lors d'un contrôle de conformité. Le nouveau FCCM dresse la liste des agences que les agents de l'OFCCP doivent contacter. Il s'agit notamment des agences suivantes

• - l'EEOC et les agences d'État et locales chargées des pratiques équitables en matière d'emploi (dossiers de plainte : aucun délai n'est prescrit pour l'historique des plaintes)
• - VETS (liste d'emplois obligatoire) et interroger la base de données VETS 100A
• - d'autres agences du DOL (OSHA/Wage Hour, etc.) (plaintes classées et évaluations de conformité). Voir les pages 15 et 16 du nouveau FCCM.
• - le système de gestion des dossiers et le système d'information des cadres de l'OFCCP (pour obtenir une liste des évaluations de conformité antérieures de l'établissement et identifier les problèmes constatés lors des examens précédents de l'OFCCP).

Le nouveau FCCM s'inscrit dans la tradition d'audit de l'OFCCP, qui consiste à examiner les "analyses transactionnelles" de l'emploi (c'est-à-dire les "analyses de disparité" en matière d'embauche, de promotion et de cessation volontaire d'activité) - et non les "analyses de disparité" en matière d'emploi. et non ") au cours de l'année précédant la date figurant au recto de l'AAP en cause du contractant et exige également séparément du contractant qu'il mette à jour ses "analyses transactionnelles" si la date figurant sur la lettre de programmation de l'audit de l'OFCCP est postérieure de 6 mois ou plus à la date figurant sur l'AAP en cause du contractant. Ainsi, par exemple, si la lettre de programmation d'audit de l'OFCCP est datée du 1er août 2013 et que l'AAP du contractant est daté du 1er janvier 2013, l'OFCCP examinera les données transactionnelles du contractant pour l'année civile 2012 (l'année précédant la date de l'AAP du contractant) et demandera au contractant de mettre à jour ces données transactionnelles du 1er janvier 2013 à août 2013 (puisque ces données transactionnelles sont maintenant périmées de plus de 6 mois). L'OFCCP se réserve en outre le droit, comme à l'accoutumée, de remonter jusqu'à une deuxième année avant la date figurant sur l'AAP en cause SI des "circonstances particulières" existent (c'est-à-dire une "discrimination potentielle") :

• "PÉRIODE D'ÉVALUATION 1C03

• Les OC doivent évaluer les performances des contractants au moins pour la dernière année complète du PAA. Les performances du contractant comprennent, par exemple, les progrès en matière d'objectifs, les efforts de bonne foi et l'activité du personnel. Les OC doivent également examiner les performances de l'année en cours si le contractant en est à six mois ou plus de son année PAA en cours". (Voir p. 19)

• "Il peut exister des circonstances particulières ou des exceptions qui justifient que l'OC étende l'analyse des PAA, des activités du personnel, de la mise en œuvre de la politique et des documents justificatifs d'un contractant pour couvrir une période commençant deux ans avant la date à laquelle le contractant a reçu la lettre de programmation [de l'audit]. L'apparition d'une discrimination potentielle constitue une circonstance spéciale ou une exception. (Voir p. 20)

Le nouveau FCCM ressuscite le vilain mot de "sous-utilisation", bien que l'administration Clinton l'ait enterré (on ne le trouve plus - depuis 2000 - dans les règlements de l'OFCCP décrivant les exigences en matière de fixation d'objectifs) :

• "Nous utilisons le terme "sous-utilisation" pour faire référence à la présence de moins de minorités ou de femmes dans un groupe d'emplois particulier que ce que l'on pourrait raisonnablement attendre compte tenu de leur disponibilité. Les contractants utilisent un certain nombre de méthodes pour déterminer si les taux de représentation réels des minorités et des femmes sont inférieurs à ce que l'on pourrait raisonnablement attendre. Certains entrepreneurs déclarent des pourcentages de sous-utilisation, tandis que d'autres concluent qu'il y a sous-utilisation lorsque le nombre de personnes issues de minorités ou de femmes occupant un poste dans un groupe d'emplois donné est inférieur d'au moins une personne entière au nombre prévu par les pourcentages de disponibilité.

• Bien que les entrepreneurs puissent choisir l'une ou l'autre de ces méthodes pour comparer le taux d'occupation et la disponibilité, ils doivent appliquer uniformément la même norme à tous les groupes d'emplois, le cas échéant. Il peut arriver qu'une autre méthode soit plus appropriée pour déterminer la sous-utilisation.

• Les contractants ne doivent pas utiliser plus d'une méthode afin de masquer la sous-utilisation". (Voir p. 28)

• "Quelle que soit la méthode employée pour déterminer la sous-utilisation, le contractant doit établir un objectif de placement pour les groupes d'emplois où les minorités ou les femmes, ou les deux, sont sous-utilisées. (Voir p. 29)

Les entrepreneurs continueront à résister à l'utilisation du terme "sous-utilisation" en raison de son absence de définition réglementaire et de sa connotation péjorative, que la plupart des personnes non initiées aux techniques de l'OFCCP considèrent comme un "code" signifiant qu'elles se sont livrées à une "discrimination illégale". N'oubliez pas non plus que, même en dehors des exigences de la loi sur la procédure administrative (Administrative Procedure Act), qui prévoit la notification au public et la formulation de commentaires avant qu'une agence ne puisse modifier bon gré mal gré des politiques ou des pratiques de longue date, et de l'exigence de la clause de respect des procédures (Due Process Clause), selon laquelle les agences fédérales doivent donner un avertissement équitable en cas de changement proposé, la nouvelle FCCM n'est pas contraignante pour les contractants fédéraux. En fait, le FCCM n'est pas la "loi"... il s'agit simplement des instructions du directeur à ses troupes sur le terrain. Ainsi, les lignes de combat se forment alors que des changements inappropriés commencent à traverser le no man's land qui sépare les tranchées des entrepreneurs de celles de l'OFCCP sur le champ de bataille de l'audit.

Le nouveau FCCM ne contient pas grand-chose de remarquable en matière de rémunération (l'essentiel de ce qui "compte" pour les analyses de rémunération de l'OFCCP se trouve dans les manuels de formation que l'OFCCP utilise pour former les agents de contrôle). Le nouveau FCCM indique toutefois aux agents de contrôle quand demander des données supplémentaires sur les rémunérations. Ces instructions reflètent les demandes que les contractants observent de la part de l'OFCCP depuis plus d'un an. De manière significative, le nouveau FCCM donne des instructions aux agents de contrôle pour qu'ils demandent l'accès aux données relatives aux employés et violent ainsi (involontairement) l'interdiction de la loi sur la réduction des formalités administratives (Paperwork Reduction Act) qui interdit aux agences fédérales de demander "plus de 9" demandes d'informations identiques sans l'approbation spécifique de l'OMB :

• "Dans les cas où l'OFCCP commence un examen avec des données sommaires sur la rémunération, le CO peut demander des données supplémentaires au niveau de l'employé pour l'ensemble de la main-d'œuvre en vue d'une analyse plus approfondie. Les situations dans lesquelles il est approprié de demander des données supplémentaires au niveau de l'employé comprennent, sans s'y limiter, des indicateurs ou des preuves de discrimination potentielle en matière de rémunération sur la base de données sommaires, des indicateurs ou des preuves de discrimination concernant une autre pratique en matière d'emploi, des plaintes ou des preuves anecdotiques, des problèmes d'intégrité des données, des examens à des fins d'audit de qualité ou tout examen dans lequel davantage de données ou d'informations sont nécessaires pour prendre une décision de conformité". (Voir p. 54)

Malgré un titre prometteur, le nouveau MCCA ne fournit aucune norme juridique à l'agent de contrôle quant au moment où il doit se rendre sur place, mais il part du principe que les examens hors site des dossiers et les contrôles de conformité sont des outils d'investigation immédiatement disponibles pour l'agent de contrôle :

• "2B DÉTERMINER LA NÉCESSITÉ D'UN EXAMEN SUR PLACE

• Lorsque l'OFCCP soumet un entrepreneur à une évaluation de conformité, celle-ci peut utiliser une ou plusieurs procédures d'enquête, y compris un examen complet ou ciblé de la conformité, un examen hors site des dossiers ou un contrôle de conformité. Les examens sur place font partie de chaque examen complet ou ciblé de la conformité. Les agents de contrôle déterminent s'il convient d'effectuer un examen sur place en même temps qu'un examen hors site des dossiers ou un contrôle de conformité, en fonction des circonstances de l'évaluation et des résultats de l'examen initial. Par exemple, si un OC trouve des indicateurs de problèmes de conformité au cours d'un contrôle de conformité limité, il peut étendre le contrôle de conformité à un examen de conformité complet". (Voir p. 59)

Bien qu'il ne s'agisse pas d'un problème en soi, le nouveau MCCA encourage les CO à se méprendre sur ce qu'ils peuvent inspecter une fois sur place en leur demandant d'inspecter sur place (100 fois sur 100) les affiches EEO du contractant et les avis d'accessibilité des PAA pour les personnes handicapées et les vétérans protégés MÊME SI l'enquête d'audit documentaire du CO n'a révélé aucun motif probable de croire qu'une violation de ces exigences existait. Le problème ici est que le FCCM n'informe pas l'agent de contrôle des limites de son enquête sur place (comme la nécessité d'une "cause probable" pour croire qu'une violation de la loi a été commise) et suppose plutôt que l'agent de contrôle est libre d'examiner sur place toute question ou tout document présentant un intérêt pour l'OFCCP :

• "Au cours de l'inspection, les contrôleurs doivent confirmer visuellement l'apposition d'affiches sur l'égalité des chances en matière d'emploi (EE) et de déclarations de politique générale. (Voir p. 65)

Le nouveau FCCM réitère cette "invitation à s'ébattre" pour plusieurs autres types d'enquêtes que le FCCM ordonne désormais aux CO d'entreprendre en tant qu'"éléments de la liste de contrôle" de routine lors de chaque examen sur place, indépendamment de ce qui a précisément précipité la conclusion de "cause probable" de l'OFCCP lui conférant l'autorité légale de se rendre sur place. Par exemple, à la page 78 :

• "Les OC doivent inclure l'évaluation du respect par le contractant des lignes directrices relatives à la discrimination fondée sur la religion ou l'origine nationale dans le cadre de l'examen sur place. (Note de bas de page omise) (Voir p. 78)

Malgré tout le tapage et l'excitation indésirable que Pam Coukos de l'OFCCP (un "agrégateur" de données connu) suscite parmi les entrepreneurs fédéraux chaque fois qu'elle parle ou écrit sur les questions de rémunération, Pam a permis au nouveau FCCM de traiter équitablement, je crois, le sujet des employés "situés dans une situation similaire" :

• "Aux fins de l'évaluation des différences de rémunération, les salariés sont dans une situation similaire lorsqu'il est raisonnable de s'attendre à ce qu'ils reçoivent une rémunération équivalente en l'absence de discrimination. Les facteurs pertinents pour déterminer la similitude peuvent inclure les tâches accomplies, les compétences, les efforts, le niveau de responsabilité, les conditions de travail, la difficulté du travail, les qualifications minimales et d'autres facteurs objectifs. Dans certains cas, les salariés sont dans une situation similaire lorsqu'ils sont comparables sur certains de ces facteurs, même s'ils ne sont pas similaires sur d'autres. Par exemple, lors de l'évaluation d'une question d'affectation, les travailleurs sont dans une situation similaire lorsque leurs qualifications sont comparables, mais qu'ils sont affectés à des emplois de niveaux différents". (Voir p. 102)

Le nouveau FCCM confirme que les "CMCE", techniquement connus sous le nom d'évaluations de la conformité de la gestion d'entreprise (c'est-à-dire les audits dits "Glass-Ceiling" des bureaux du siège de l'entreprise), sont traités de la même manière par l'OFCCP lors des audits que les examens de conformité "normaux" en trois parties (audit de bureau/audit sur place/audit hors site) :

• "Le CMCE comprend tous les aspects d'une évaluation de conformité standard, mais se concentre principalement sur le siège de l'entreprise. En outre, le CMCE évalue spécifiquement les pratiques de sélection, de développement et de rétention d'un contractant qui ont une incidence sur l'avancement des cadres moyens et supérieurs de l'entreprise". (Voir p. 139)

Les CMCE soulèvent la question de la sélection du 4e amendement pour les questions d'audit parce que l'OFCCP (contrairement à plusieurs de ses autres outils d'évaluation de la conformité) insiste sur un audit sur place (100 fois sur 100) :

• "Un CMCE est toujours un examen complet et les OC utilisent le rapport standard d'évaluation de la conformité (SCER), mais avec l'ajout d'une "section III" spécifique au CMCE qui aborde les éléments propres à un CMCE. (Voir p. 140)

L'expression "examen complet" est un terme utilisé par l'OFCCP pour désigner les trois parties d'un examen de conformité. Les CMCE sont également devenus soudainement controversés (après des années d'ennui), puisque l'OFCCP a saisi l'occasion du nouveau FCCM pour annoncer ses "règles d'élargissement" permettant aux CO d'étendre la portée des audits au-delà de l'établissement sélectionné pour l'audit à d'autres lieux où le CO "prend conscience de l'existence de problèmes" (REMARQUE : le nouveau FCCM ne dit pas : "peut exister") :

• "Une CMCE peut être étendue au-delà du siège de l'entreprise si, au cours de la CMCE, le commandant se rend compte que des problèmes existent dans des établissements situés en dehors du siège de l'entreprise. (Voir p. 140)

À l'instar des audits de la CMCE, les audits de l'OFCCP portant sur les programmes fonctionnels d'action positive ("FAAP") soulèvent également de profondes questions relatives à la sélection des audits en fonction du 4e amendement, car le nouveau FCCM perpétue la tradition de l'OFCCP consistant à insister sur les inspections sur place (c'est-à-dire les "examens de conformité complets") pour les FAAP faisant l'objet d'un audit :

• "Une évaluation de conformité FAAP est un examen complet de la conformité qui comprend tous les aspects d'une évaluation de conformité standard. (Voir p. 186)

Le nouveau FCCM prétend maintenir la "règle des deux ans" en matière de responsabilité en cas d'audit (c'est-à-dire que l'OFCCP peut tenir un contractant pour responsable au cours des deux années précédant immédiatement la date de la lettre de programmation de l'audit de l'OFCCP pour tout acte illégal survenu au cours de cette période de deux ans). Toutefois, le nouveau FCCM modifie considérablement l'ancienne pratique de l'OFCCP en étendant indéfiniment la période de responsabilité par le biais d'une modification visant à incorporer et à broder sur la règle des deux ans, bon gré mal gré et sans notification ni réglementation appropriées, la doctrine de la "violation continue". Ce que cet ajout de la doctrine de la "violation continue" ignore totalement, c'est que lorsque j'ai créé la "règle des deux ans" en mars 1983, j'ai spécifiquement incorporé le concept de violation continue dans la règle des deux ans : c'est précisément ainsi que le directeur Shong et moi-même avons justifié (à la grande joie du barreau des plaignants, je pourrais ajouter) l'extension de la période de responsabilité pour les audits du décret 11246 jusqu'à la limite complète de deux ans du titre VII pour les arriérés de salaire. En d'autres termes, en fixant la période de responsabilité de deux ans en vertu du décret, nous avons supposé et codifié que chaque violation constatée était, ou pouvait être, une violation continue permettant à la responsabilité de remonter deux ans en arrière à partir de l'accusation présumée. (De plus, dans un autre "gadget" pour les employés et le barreau des plaignants, l'OFCCP n'a pas mesuré les deux ans à partir de la date à laquelle l'OFCCP a mis le contractant au courant d'une violation, mais plutôt à partir de la date antérieure à laquelle l'OFCCP a commencé ses audits "routiniers et aléatoires" de l'établissement du contractant). Voici la nouvelle interprétation abâtardie de la FCCM de ma "règle des deux ans", en vigueur depuis longtemps :

• "Selon les procédures de l'OFCCP, pour qu'un acte de discrimination découvert au cours d'un contrôle de conformité constitue une violation du décret 11246, de la section 503 ou de la section 4212, il doit avoir eu lieu dans les deux ans précédant le début du contrôle de conformité, sauf si la violation s'inscrit dans le cadre d'une violation continue.

• L'OFCCP applique la théorie de la violation continue dans les contrôles de conformité (c'est nous qui soulignons) et les enquêtes sur les plaintes.

• Il peut y avoir violation continue lorsque la discrimination implique une série d'actes étroitement liés. Les actes doivent être suffisamment liés pour constituer un modèle de discrimination. Le dernier de ces actes doit avoir été commis au cours de la période de deux ans précédant le début de l'examen de conformité (soulignement ajouté) (lettre de programmation) ou, dans le cas d'une enquête sur plainte, au cours de la période de 180 jours ou de 300 jours à compter de la date de dépôt de la plainte.

• Maintien d'une politique ou d'un système discriminatoire. Il peut y avoir violation continue lorsqu'un contractant maintient une politique ou une pratique discriminatoire pendant la période de deux ans (c'est nous qui soulignons), de 180 jours ou de 300 jours. La violation peut porter sur une pratique d'emploi particulière, telle que les promotions ou la rémunération, ou sur une discrimination dans une série de domaines tels que le placement initial, les promotions, les transferts et le salaire. Dans le cadre de cette théorie, il n'est pas nécessaire que l'OFCCP démontre qu'un acte discret représentant la politique discriminatoire alléguée a eu lieu au cours de la période de deux ans, de 180 jours ou de 300 jours. Il suffit de montrer que la politique ou le système aurait été appliqué de la manière prétendument discriminatoire". (Voir pp. 228-229)

• "Si le CO constate une violation^{continue264 ,} le contractant doit fournir des recours, à l'exception des arriérés de salaires, pour toute la période de la violation, mais pas avant la date d'entrée en vigueur de l'EO 11246, de la section 503 ou de la section 4212, selon le cas. Les victimes affectées par une violation continue peuvent obtenir des arriérés de salaire pour les effets de la violation qui se produisent au cours de la période commençant deux ans avant l'avis de programmation, même si l'acte spécifique qui les affecte s'est produit en dehors de la période de deux ans". (Voir p. 235)

La modification susmentionnée de la règle des deux ans suscitera sans aucun doute de nombreux litiges avec l'OFCCP et est manifestement conçue pour tenter d'intégrer la loi Lilly Ledbetter dans le décret exécutif afin d'appliquer la règle dite du "chèque de paie" aux systèmes de rémunération modernes et de permettre à l'OFCCP de contester les actes de rémunération non conformes aux délais. Il s'agit d'un acte audacieux qui défie la jurisprudence du titre VII, la loi sur la procédure administrative, la clause de respect des droits de la défense et la politique et la pratique de longue date de l'OFCCP en matière d'audits et de poursuites devant les tribunaux en cas d'infractions présumées. Il est également très inquiétant que l'OFCCP tente d'opérer ce changement majeur de politique sans établir de règles, même si elle pensait pouvoir procéder à un tel changement en vertu de la loi.

La nouvelle FCCM ignore également l'arrêt unanime de la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire Wal-Mart v. Dukes, qui invalide le "pro rata" (ou ce que beaucoup appellent "formula relief") lorsqu'il y a constatation d'une discrimination illégale.

• "Il existe deux modèles utilisés pour remédier aux problèmes de modèles ou de pratiques :

  • les recours spécifiques aux victimes ou les recours individuels ; et
  • Formule d'allègement". (Voir p. 236)

• "7C11 MÉTHODE PRÉFÉRÉE POUR DÉTERMINER L'ALLÉGEMENT : FORMULE RELIEF

• Quand l'utiliser. L'OC doit rechercher une réparation individualisée chaque fois qu'il est possible d'identifier les victimes individuelles de la discrimination et de calculer leurs pertes. Toutefois, le commandant doit demander une réparation fondée sur une formule lorsqu'il est impossible ou peu pratique de déterminer la réparation individuelle, c'est-à-dire lorsque le nombre de victimes réelles de la discrimination est si important que les déterminations au cas par cas seraient indûment fastidieuses, ou lorsque la reconstitution de la décision d'emploi que l'entrepreneur aurait prise en l'absence de discrimination n'implique que de simples spéculations (par exemple lorsqu'il n'y a pas de lignes de progression)". (Voir p. 238)

Conclusion : J'écrirai davantage dans les mois à venir et j'aurai beaucoup plus à dire lors des réunions d'information annuelles sur l'action positive que l'Institut national du droit de l'emploi organise dans tout le pays en octobre au sujet des nombreux contenus surprenants, et parfois banals, du nouveau FCCM. Il est parfois utile et rassurant de savoir que l'OFCCP n'a pas cherché à modifier un point de droit important, un formulaire courant, une procédure d'audit de routine ou une action de mise en conformité. Toutefois, compte tenu des nombreux changements que le nouveau FCCM de l'OFCCP laisse présager pour les prochains audits de l'OFCCP, veuillez considérer cette discussion comme la première d'une conversation continue, étant donné la taille, l'étendue et les nouvelles orientations et instructions parfois fondamentales et hautement controversées du FCCM.

Appréciez ! Jean

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.