Pour ceux d'entre vous qui ne le savent pas, le National Industry Liaison Group ("NILG") a tenu sa réunion annuelle à Kona, sur la Grande Île d'Hawaï, du 27 au 31 août 2012. Pour ceux qui ne connaissent pas le NILG, veuillez consulter le site : www.nationalilg.org

Impression la plus durable (autre que les couchers de soleil rose/violet avec un soleil rouge en forme de boule de feu qui s'enfonce dans l'océan à l'horizon) :

• Lilly Ledbetter, l'oratrice principale, assise à une table pour signer son livre, à la tête d'une file d'attente de 30 à 40 mètres de long... TOUS des femmes.

Ce qu'en retient Fox : Bien que la discrimination en matière de rémunération ne représente qu'une très faible valeur monétaire et un très faible volume dans notre société, le problème n'est pas près de disparaître. En effet, l'intérêt pour cette question ne se dément pas. En outre, je constate régulièrement - comme je l'ai fait à Kona - que l'ardeur pour la question de la rémunération est particulièrement forte chez les femmes exerçant une profession libérale.

Je dis que la discrimination en matière de rémunération est une "question de faible valeur" parce que l'administration Obama a maintenant fait une grande faveur à la société, je crois, en allouant de manière agressive des ressources excessives à la lutte contre la discrimination en matière de rémunération. Après plus de trois ans d'existence, l'administration Obama a prouvé de manière convaincante qu'il y a très peu de discrimination en matière de rémunération en Amérique. En effet, les derniers rapports de l'OFCCP montrent que c'est le cas :

• a contrôlé près de 10 millions de dossiers de rémunération des employés pendant la période de l'administration Obama au cours de laquelle l'OFCCP a eu un accès complet et illimité à toutes les données relatives à la rémunération dans les établissements des entrepreneurs faisant l'objet d'un contrôle ;
• dans plus de 12 000 audits de l'OFCCP, dont plus de 150 audits dits du "plafond de verre", et
• n'a trouvé qu'environ 500 000 dollars de discrimination en matière de rémunération par an (environ 1,5 million de dollars au total au cours des trois dernières années complètes de l'administration Obama).

Toutefois, ce problème de faible montant n'est pas le fait de l'OFCCP d'Obama. En effet, l'administration Bush, qui a ouvert au grand jour tous les dossiers annuels antérieurs de l'OFCCP relatifs au recouvrement des arriérés de salaires, a collecté à peu près la même valeur en dollars, voire parfois moins d'arriérés de salaires pour discrimination en matière de rémunération. Mais, en dehors de près de 200 "audits Glass-Ceiling" et d'un audit occasionnel ici ou là, les enquêtes de l'OFCCP sous l'administration Bush n'ont porté que sur de petites parties de la main-d'œuvre de l'entrepreneur ou ont été menées à un niveau élevé. Il n'en a pas été de même au cours des trois dernières années de l'administration Obama, qui a bénéficié d'un accès illimité aux données relatives aux rémunérations des entrepreneurs. Il n'y a tout simplement pas beaucoup de discrimination en matière de rémunération à trouver et lorsque quelqu'un en trouve, elle est généralement localisée et ne vaut que 5 à 10 000 dollars par infraction.

REMARQUE : Pamela Coukos, conseillère principale en programmes au bureau national de l'OFCCP, a animé la discussion du panel "Interactive Broadcast" de l'OFCCP sur la "Discrimination Enforcement Update" et a indiqué qu'au cours de l'exercice 2011, l'OFCCP affirmait désormais avoir collecté 1,06 million de dollars au titre de la discrimination en matière de rémunération à la suite de 27 audits impliquant 435 femmes victimes. Toutefois, pour atteindre le chiffre de 1 million de dollars d'arriérés, l'OFCCP a révisé ce qu'elle considère comme un "cas de discrimination en matière de rémunération" afin d'y ajouter les cas de défaut de promotion et de défaut de sélection à l'embauche, et pas seulement les cas dans lesquels les entrepreneurs ont versé aux femmes une rémunération inférieure à celle des hommes se trouvant dans une situation similaire. Les véritables "affaires de discrimination en matière de rémunération" comparant les salaires des hommes et des femmes pour un travail identique ou similaire continuent de s'élever à environ 500 000 dollars par exercice fiscal de l'OFCCP. On peut se demander pourquoi ne pas comptabiliser tous les arriérés de salaire de l'OFCCP comme des "cas de rémunération" (y compris les licenciements involontaires de femmes) si la mesure de la "discrimination en matière de rémunération" est le fait qu'une femme ait reçu des arriérés de salaire ?

Par "petit volume", j'entends que l'EEOC et toutes les agences de report des droits civils des États continuent de signaler qu'elles reçoivent collectivement moins de 1 000 plaintes pour discrimination chaque année fiscale parmi les quelque 100 000 plaintes pour discrimination illégale déposées chaque année fiscale. Quant à l'OFCCP, si elle continue de constater des discriminations illégales dans environ 2 % de ses audits annuels, elle n'en a trouvé que dans 27 des plus de 4 000 audits de l'agence (0,006 %)... oui, il y a trois chiffres après la virgule. Et ce pourcentage de 0,006 % s'appuie sur la définition élargie de la "discrimination en matière de rémunération" de l'OFCCP !

L'OFCCP est en train de "forer un trou sec" dans son initiative sur les rémunérations, et elle le sait. L'OFCCP fait donc un dernier grand effort. À l'heure actuelle, pour prouver au pays qu'il y a un problème et qu'il vaut la peine de payer plus d'un milliard de dollars par an en frais de mise en conformité, elle impose aux entrepreneurs fédéraux de défendre chaque décision de rémunération pour chaque employé inscrit sur les listes de paie lors de chacun des quelque 4 000 audits annuels.

Mais deux obstacles TRÈS importants se dressent devant l'OFCCP dans sa chasse effrénée à la discrimination en matière de rémunération en Amérique, indépendamment du fait qu'il n'y a pas, en réalité, des milliards et des milliards de dollars de discrimination illégale en matière de rémunération en Amérique qui gisent dans de grandes piscines comme des gisements de pétrole non découverts, comme les défenseurs de la discrimination en matière de rémunération voudraient nous le faire croire.

Premièrement, le décret n° 11246 n'autorise l'OFCCP qu'à indemniser et à rectifier les décisions illégales en matière de rémunération prises au cours des deux années précédant la lettre de programmation de l'audit de l'OFCCP. Par conséquent, seuls les événements salariaux spécifiques survenus au cours des deux années précédant la lettre de programmation de l'audit peuvent faire l'objet d'un audit de l'OFCCP (et les événements salariaux postérieurs à la lettre de programmation de l'audit si l'avis de l'Administrative Review Board sur Frito-Lay est confirmé, comme je le crains). Cela signifie donc que les entrepreneurs et l'OFCCP doivent UNIQUEMENT se concentrer sur les points suivants :

• toutes les décisions relatives à la rémunération initiale des nouveaux employés prises au cours des deux années précédant l'audit de l'OFCCP (Scheduling Letter), et
• toute autre décision relative à la rémunération qui aurait pu être prise au cours de cette période de deux ans,par exemple la décision d'augmenter la rémunération en cas de promotion d'un salarié, et/ou la décision d'accorder une rémunération incitative ou une ou plusieurs primes, quelle qu'en soit la dénomination. Les analyses de la rémunération actuelle (c'est-à-dire une analyse de la rémunération actuelle du salarié) sont un non-sens juridique absolu.

Néanmoins, l'OFCCP entreprend des analyses du "salaire actuel" lors de chaque audit et la plupart des entrepreneurs acceptent volontiers d'engager l'OFCCP dans cette discussion sur l'"empreinte erronée" tous les jours de la semaine. Les entrepreneurs agissent ainsi soit parce qu'ils n'ont aucun problème à utiliser les analyses de l'"empreinte erronée" sur lesquelles l'OFCCP insiste, soit parce qu'ils ne savent pas faire mieux. En effet, toutes ces analyses de régression de la rémunération actuelle que j'examine presque chaque semaine sont totalement absurdes... en ce qui concerne les audits de l'OFCCP... même si elles sont très utiles pour les analyses de responsabilité des analyses de la rémunération au titre VII.

POURQUOI LA DIFFÉRENCE D'ANALYSE DES RÉMUNÉRATIONS ENTRE LE DÉCRET ET LE TITRE VII ?

La loi Lilly Ledbetter n'a pas modifié le décret 11246 (ni même la section 503 de la loi sur la réadaptation de 1973, bien qu'elle ait modifié la section 504 de la loi sur la réadaptation). (Remarque : je n'aborde pas ici la loi de 1974 sur l'aide à la réadaptation des vétérans de l'ère du Viêt Nam (Vietnam Era Veterans Readjustment Assistance Act), car elle ne rend pas illégale la discrimination fondée sur le statut d'ancien combattant protégé. Surprise !) En fait, la loi Lilly Ledbetter, qui rend les événements salariaux survenus en dehors de la période de prescription pertinents pour les analyses de responsabilité en vertu du titre VII, n'a pas modifié l'ensemble de la législation sur la discrimination d'une manière globale. Au contraire, la loi Ledbetter n'a modifié que quatre lois, et même une seule section, pour être précis, de quatre lois.

Mais la loi Ledbetter n'a pas modifié le décret, de sorte que nous avons maintenant une autre partie du décret qui est différente du titre VII. Cela signifie donc que la décision salariale discriminatoire consistant à payer Sally moins que son homologue Harry il y a dix ans, alors que l'entrepreneur les avait toutes deux embauchées le même jour, ne peut donner lieu à une action en justice parce qu'elle n'est plus illégale (parce qu'elle n'est plus soumise au délai de prescription de l'OFCCP). L'OFCCP ne peut pas l'atteindre (bien que la loi sur l'égalité de rémunération et le titre VII, tels que modifiés par la loi Ledbetter, puissent tenir compte de cette ancienne discrimination pour tenir l'"employeur" (et non l'"entrepreneur") responsable aujourd'hui de cette discrimination ancienne (en dehors du délai de prescription) et la rendre "illégale").

Le deuxième obstacle est le rapport final à venir de l'Académie nationale des sciences (NAS), dont j'ai parlé pour la première fois en public lors de la réunion du NILG. Le projet de rapport de 130 pages de la NAS (intitulé "Collecting Compensation Data from Employers") constate que l'OFCCP (et l'EEOC) ne disposent pas actuellement d'un plan adéquat pour collecter les informations sur les rémunérations ou de capacités technologiques appropriées pour sauvegarder et stocker/récupérer ces données sensibles. En effet, l'Académie a formulé six recommandations spécifiques, notamment que l'OFCCP et l'EEOC cherchent à obtenir une législation spéciale pour protéger davantage les données sur les rémunérations de la divulgation publique s'ils ont toujours l'intention de collecter des données sur les rémunérations. (N'oublions pas que l'OFCCP a désormais stocké des données complètes sur les rémunérations de plus de 12 000 bureaux et usines concernant près de 10 millions d'employés... rien qu'à partir des audits réalisés au cours des quatre dernières années).

Le rapport NAS sur les rémunérations recentre l'attention sur la protection des données relatives aux rémunérations et met en évidence de profondes préoccupations en matière de protection de la vie privée qui affectent non seulement les projets de l'OFCCP visant à ré-inaugurer un outil de collecte de données relatives aux rémunérations de type enquête EEO balayant les données relatives aux rémunérations de tous les entrepreneurs fédéraux pour chacun de leurs employés, mais soulève également de profondes questions quant à la sagesse et au bien-fondé de la demande de révision de la lettre de programmation de l'OFCCP adressée à l'Office of Management & Budget afin de permettre à l'OFCCP d'obliger les entrepreneurs fédéraux à lui fournir des données de rémunération numérisées au niveau des employés pour chaque employé dans les installations contrôlées. Le rapport et les recommandations du NAS soulèvent également la question de savoir si les contractants doivent fournir à l'OFCCP des données AUJOURD'HUI que les représentants des contractants n'ont pas d'abord préturbées (cherchez ce mot...AVEC SOIN).

Le rapport sur les rémunérations NAS est disponible dès à présent dans une version préliminaire gratuite :

http://www.nap.edu/catalog.php?record_id=13496&utm_medium=etmail&utm_source=The%20National%20Academies%20Press&utm_campaign=NAP+mail+new+8.21.12&utm_content=Downloader&utm_term

Le rapport NAS sur les rémunérations nous rappelle à juste titre que les normes professionnelles doivent précéder une course effrénée à la collecte d'informations sur les rémunérations sans aucun plan pour les stocker en toute sécurité, et encore moins avant d'obtenir les budgets de formation nécessaires pour enseigner aux employés du gouvernement comment analyser correctement ces données complexes. J'estime que l'OFCCP aura besoin d'au moins quatre à six ans pour mettre en œuvre les recommandations du NAS. L'OFCCP est loin d'être prête à agir de manière compétente et professionnelle dans ce domaine difficile de la loi. Dans l'intervalle, l'OFCCP devrait mettre un terme (STOP COMPLET) à tous ses audits de rémunération pour l'exercice 2013 en attendant de se conformer aux recommandations du NAS et de former une équipe d'élite de statisticiens et d'analystes de la rémunération de l'OFCCP chargés de collecter et d'analyser les données relatives à la rémunération.

Il s'agit, bien entendu, d'une décision politique majeure qui consiste à déterminer le moment où l'expérience de discrimination en matière de rémunération doit être considérée comme terminée. Sans le rapport de la NAS, mon instinct m'aurait poussé à laisser l'initiative en matière de rémunération se poursuivre une année de plus, en dépit de son coût extraordinaire et du tribut payé par les contractants soumis à l'audit, afin d'aider le pays à dépasser une fois pour toutes son idée fausse selon laquelle une discrimination généralisée et de grande valeur en matière de rémunération est à l'œuvre. Toutefois, compte tenu des graves lacunes que le rapport NAS met en évidence en ce qui concerne la préparation des agences et du danger réel que représente pour la société le maintien de la situation actuelle, il est temps de mettre un terme aux audits de rémunération de l'OFCCP. Si vous ne pouvez pas le faire correctement et en toute sécurité, ne le faites pas du tout.

LA PLUS GRANDE FIERTÉ DE L'OFFCP AU COURS DE L'ANNÉE ÉCOULÉE

Le secret est désormais éventé : Les avocats de l'OFCCP gagnent, gagnent régulièrement et gagnent beaucoup. Alors que la plupart de leurs dossiers sont malheureusement des "affaires d'accès" (visant à contraindre les entrepreneurs à fournir des données à l'OFCCP lors des audits) et qu'ils déposent encore beaucoup trop peu de plaintes devant les tribunaux, ils ont récemment remporté un procès très difficile (pour l'OFCCP, me semble-t-il) en matière de discrimination par refus d'embauche. Cette affaire, qui concerne la Bank of America, a été âprement disputée pendant de nombreuses années et a donné lieu à de nombreuses décisions judiciaires intéressantes.

Jeff Norris, président de l'EEAC, et David Fortney, ancien solliciteur intérimaire du travail, ont raconté à l'assemblée de la NILG les histoires d'horreur (pour les entrepreneurs) des victoires de l'OFCCP dans l'affaire Frito-Lay (actuellement en appel devant la Cour fédérale de district de Dallas) et dans l'affaire United Space Alliance ("USA"). Ces deux affaires concernent l'accès et donnent à l'OFCCP le droit de mettre à jour les demandes de données pendant l'audit documentaire, même si les données ne figurent pas sur la liste détaillée approuvée par l'OMB que l'OFCCP joint à toutes les lettres de programmation d'audit pour les fournisseurs et les prestataires de services. Jeff a souligné qu'il semble que les objections fondées sur la "pertinence" soient désormais la seule limite aux saisies de données et de documents effectuées par l'OFCCP lors des audits. C'est tout à fait exact. Mais bonne chance pour pousser ce bouclier trop loin : quelle décision en matière d'emploi n'est pas pertinente dans le cadre d'un audit de l'OFCCP ? Cela est d'autant plus problématique que les deux décisions semblent accepter sans critique n'importe quel test d'"indicateurs" que l'OFCCP peut inventer pour provoquer le besoin de poursuivre ses (faux) "indicateurs" de discrimination illégale potentielle (y compris les tests d'indicateurs que la plupart des contractants non coupables de discrimination illégale ne réussissent pas).

David a également souligné que la récente décision de la Cour suprême des États-Unis dans l'affaire Christopher v. Smithkline Beecham Corp. du 18 juin 2012 (exemption des représentants pharmaceutiques) constitue une limite importante aux changements soudains des politiques de l'agence. C'est tout à fait exact. Toutefois, le gros problème budgétaire est que, compte tenu de la décision USA (désormais définitive après la victoire de l'OFCCP devant la Cour fédérale de district du district de Columbia), un entrepreneur devrait être prêt à plaider jusqu'à la Cour d'appel de Washington D.C., ou au moins jusqu'à la Cour fédérale de district. ou au moins jusqu'à la Cour fédérale de district d'une autre ville, après avoir nécessairement perdu d'abord devant le juge administratif (qui jugerait l'affaire et devrait appliquer les précédents des affaires Frito-Lay et USA contre l'entrepreneur), puis perdre à nouveau devant le Conseil d'examen administratif (qui entendrait l'affaire en appel administratif et devrait appliquer les précédents des affaires Frito-Lay et USA contre l'entrepreneur). C'est donc un long et périlleux voyage qui attend les entrepreneurs les plus audacieux, prêts à se battre pour protéger leurs droits. Mais il s'agit là d'un combat juridique important et précieux... à moins que l'OFCCP ne modère son appétit désormais vorace pour les documents et les informations, qui fait grimper à des dizaines de milliers de dollars le prix des audits, même ceux qui ne posent pas de problème.

Nous discuterons de ces questions et de tous les autres nombreux développements administratifs et judiciaires qui se déroulent actuellement à l'OFCCP dans le cadre de l' atelier annuel sur l'action positive de l'Institut national du droit de l'emploi (NELI) en octobre (et dans les deux jours qui suivent) de l'Affirmative Action Briefing (deux séminaires consécutifs, comme d'habitude). Je présiderai cette conférence à Chicago, Washington D.C., Austin et San Francisco pour la trentième fois. Alerte éthique : ni moi, ni aucun membre du corps enseignant ne recevons de rémunération pour ce séminaire. Nous faisons don de notre temps à NELI, une société de séminaires à but non lucratif, afin qu'elle puisse organiser ce que beaucoup considèrent comme le meilleur séminaire accessible au public sur la conformité, le droit et les procédures de l'OFCCP pour les professionnels des ressources humaines et du droit. La faculté de cette année est particulièrement chargée, avant même d'aborder les procédures opérationnelles provocatrices et controversées de l'OFCCP et ses efforts de réforme réglementaire.

ATTACHEZ VOS CEINTURES DE SÉCURITÉ :

Atelier: http://www.neli.org/programs2.asp?programid=18Briefing : http://www.neli.org/programs2.asp?programid=14

J'espère vous voir sur la route le mois prochain !

Merci...John

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.