Le rapport Fox de l'OFCCP

Bienvenue dans la première édition du « Rapport Fox OFCCP ». Il s'agira d'une chronique mensuelle commentant les derniers développements au sein de l'Office of Federal Contract Compliance Programs (« OFCCP »).

Bien que j'aie été journaliste et rédacteur en chef à plusieurs reprises avant de me lancer dans le droit, je n'ai jamais été chroniqueur. Ce sera une nouvelle aventure pour moi.

Un chroniqueur diffère d'un journaliste dans la mesure où il ne se contente pas de rapporter les faits de manière neutre. Il a également un point de vue. Mon point de vue ne sera pas celui d'un démocrate, d'un républicain, d'un libertarien ou d'un écologiste, ni celui d'aucun autre parti politique. Mon point de vue sera plutôt celui d'un défenseur des entrepreneurs fédéraux : que signifie l'action (ou l'inaction) de l'OFCCP pour la communauté des entrepreneurs et sous-traitants fédéraux ?

Pour ma première chronique, je souhaite écrire sur « l'année écoulée » pour l'OFCCP. Quelle année mouvementée ! N'est-ce pas ? L'année 2011 a été marquée par les changements politiques les plus importants pour l'OFCCP au cours de ses 46 ans d'histoire, alors même que l'agence a réduit le nombre d'audits et apparemment diminué les recouvrements d'arriérés par rapport aux niveaux des années précédentes.

Au milieu de tout le tapage médiatique entourant les nouvelles politiques ambitieuses, le changement le plus important intervenu au sein de l'OFCCP en 2011 a été, selon moi, l'évolution des relations entre l'OFCCP et la communauté des entrepreneurs. L'année 2011 a vu le retour, après une interruption de 30 ans, d'une mentalité claire et croissante du « nous contre eux » (observée pour la dernière fois sous l'administration Carter) entre les entrepreneurs et l'OFCCP, tandis que la mentalité institutionnelle de l'OFCCP est devenue celle du « la fin justifie les moyens » : nous faisons ici une chose juste, nous pouvons donc faire tout ce que nous voulons. Ah, encore une fois, un sentiment de déjà-vu. Cela rappelle beaucoup la philosophie administrative de l'administration Nixon, aujourd'hui discréditée (et plus tard, de manière aberrante, celle de l'administration Reagan, avec Ollie North qui a découvert que le pouvoir exécutif pouvait assez facilement exercer son pouvoir, même en l'absence d'autorité légale pour le faire). Lorsque l'on part du principe que « la fin justifie les moyens », l'État de droit et le droit à un procès équitable sont bafoués dans la précipitation à agir pour une cause que l'on estime juste. Et, en effet, même dans les cas où le résultat final peut être correct et souhaitable, le fait de bafouer le processus bafoue également les droits importants des entrepreneurs... et les relations précieuses entre l'OFCCP et la communauté des entrepreneurs, construites au fil de décennies.

L'OFCCP a marqué l'année par de nombreux développements politiques passionnants et réfléchis, dont au moins les mesures importantes suivantes :

• a remplacé la directive dite « ACM » (que l'OFCCP avait retirée le 2 décembre 2010) par la directive dite « ACE » (« Active Case Enforcement ») et permettant ainsi aux enquêteurs de l'OFCCP (à compter du 1er janvier 2011) de se rendre « sur place » dans le cadre d'audits des fournitures et des services chaque fois qu'ils le souhaitent, sans plus attendre les conclusions préliminaires selon lesquelles l'audit sur dossier du contractant révèle une violation prima facie d'une ou plusieurs réglementations de l'OFCCP ;
• déployé (à partir de janvier), sans préavis aux entrepreneurs ni approbation de l'OMB, de nouvelles procédures d'audit pour les entrepreneurs en fournitures et services, axées principalement sur la rémunération que les entrepreneurs versent à leurs employés (et introduisant, en substance, les changements mêmes que l'OFCCP demandera plus tard à l'OMB d'autoriser dans le cadre de la refonte de la lettre de planification des audits des entrepreneurs en fournitures et services de l'OFCCP – qui n'a toujours pas été approuvée par l'OMB à la date de rédaction du présent document, comme indiqué ci-dessous) ;
• déployé (à partir de janvier), sans préavis aux entrepreneurs ni approbation de l'OMB, de nouvelles procédures d'audit pour les entrepreneurs en approvisionnement et en services, démantelant essentiellement le « processus d'examen à plusieurs niveaux » de l'administration Clinton en passant à la phase « d'audit sur dossier » des audits, de nombreuses mesures d'enquête étant auparavant entreprises au cours de la phase « sur site » de l'audit, plus tardive et mieux protégée en matière de confidentialité ;
• sans prévenir ni consulter les entrepreneurs, l'OFCCP a soudainement commencé en janvier à juger insuffisants les efforts de « sensibilisation » exigés par le plan d'action positive des entrepreneurs envers les communautés des personnes handicapées et des anciens combattants protégés, alors même que les administrations Clinton et Bush avaient approuvé ces mêmes efforts de sensibilisation menés par les entrepreneurs depuis près de deux décennies ;
• Une « coopération interinstitutionnelle » renforcée avec l'EEOC, le ministère de la Justice et d'autres agences du ministère du Travail, largement médiatisée tout au long de l'année (mais qui, jusqu'à présent, n'a donné aucun résultat concret et n'a modifié en rien le fonctionnement actuel de l'OFCCP ou des entrepreneurs) ;
• a discrètement modifié la politique de l'OFCCP en matière de communiqués de presse afin (a) de faire connaître de manière beaucoup plus agressive les règlements à l'amiable d'un montant de plus en plus faible, les victoires judiciaires du bureau du procureur et même le dépôt de nouvelles plaintes, et (b) a changé le ton des communiqués de presse de l'OFCCP pour les rendre plus sévères et virulents ;
• embauché de nouveaux responsables de la conformité (en très grand nombre) afin de ramener les effectifs de l'OFCCP au niveau de l'année dernière de l'administration Clinton, alors même que le nombre d'audits réalisés et les recouvrements d'arriérés de salaire de l'OFCCP étaient inférieurs à ceux de l'OFCCP de l'administration Bush, pourtant plus petite ;
• les réglementations controversées proposées par la VEVRAA suscitent les inquiétudes des entrepreneurs quant à la charge, au coût, à l'utilité et à la pertinence des « critères de référence » pour les anciens combattants protégés, même si elles suscitent un soutien en faveur de mesures positives pour ces derniers (26 avril 2011) ;
• a demandé (en août) l'autorisation et la permission à l'OMB de publier une nouvelle « lettre de planification » afin de commencer les audits des fournisseurs et des services, y compris une « liste détaillée » largement révisée rassemblant toutes les données de rémunération « au niveau des employés » d'un entrepreneur, que l'OFCCP avait néanmoins déjà recueillies de manière systématique et presque uniforme pendant la phase d'audit sur dossier depuis janvier, même en l'absence d'autorisation de l'OMB pour le faire (la nouvelle lettre de planification pour les entrepreneurs en approvisionnement et services n'est toujours pas approuvée ni utilisée à la date de rédaction du présent document) ;
• a discrètement sollicité (en août) l'autorisation et la permission de l'OMB pour publier une nouvelle « lettre de planification » afin de lancer les audits des entrepreneurs en construction (l'OMB a approuvé une nouvelle lettre de l'OFCCP qui est entrée en vigueur le 31 décembre 2011) ;
• a publié un « avis préalable de projet de réglementation visant à mettre en place un outil de collecte de données sur les rémunérations » (10 août 2011) ; et
• Les réglementations controversées proposées au titre de l'article 503 ont suscité des inquiétudes parmi les entrepreneurs quant à la charge, au coût, à l'utilité et au bien-fondé d'un quota d'embauche de 7 % pour les personnes handicapées, même si elles ont suscité un soutien en faveur d'une action positive en faveur des personnes handicapées (9 décembre 2011).

Tout au long de l'année, l'OFCCP a pris du retard (comme toutes les administrations OFCCP précédentes) sur les « dates butoirs » de ses initiatives politiques promises. Cette administration est beaucoup plus en retard et plus lente que les administrations précédentes (il y a généralement un décalage de 4 à 6 mois entre la date de livraison promise et la date de livraison effective dans cette administration), principalement parce qu'elle a pris trop d'engagements, qu'elle manque (toujours) de personnel à Washington D.C. (à mon avis) et que de nombreux nouveaux employés essaient encore de découvrir comment naviguer dans les couloirs vraiment et toujours confus du gouvernement. Ainsi, l'OFCCP a également annoncé en 2011 les initiatives politiques suivantes qui ne se sont pas concrétisées en 2011, mais qui sont néanmoins en cours d'élaboration (et dont je n'ai pas encore parlé ci-dessus) :

• un avis de projet de réglementation promis visant à mettre à jour les réglementations de l'OFCCP relatives aux entrepreneurs en construction, vieilles de 34 ans (dont la publication dans le Federal Register était promise « d'ici » novembre 2011, mais qui n'ont toujours pas été publiées à la date de rédaction du présent document) ;
• une révision promise (prévue pour « l'automne » 2011 et devant être publiée « sous peu ») du vénérable manuel de conformité de l'OFCCP datant de 1988 (et de sa collection de dizaines de directives antérieures à l'ère du traitement de texte et d'Internet, qui pourraient aujourd'hui être facilement intégrées dans un manuel unique plutôt que d'être éditées en ajoutant des documents et en supprimant certaines pages et lignes en référence au manuel vieux de 24 ans) ; ET
• une révision promise (qui devrait être publiée « d'ici » février 2012, c'est-à-dire au mieux à l'été 2012) Avis de projet de réglementation visant à mettre à jour les réglementations de l'OFCCP sur la discrimination sexuelle, vieilles de près de 40 ans (qui ne rendent toujours pas illégale la discrimination fondée sur la grossesse).

Dans l'ensemble, 2011 a été une année très ambitieuse pour les initiatives politiques de l'OFCCP, comme vous pouvez le constater dans les listes ci-dessus, et a été l'année du plus grand changement dans le fonctionnement de l'OFCCP de toute son histoire. L'activité politique frénétique de l'OFCCP en 2011 a même surpassé celle de l'administration Carter dans les années qui ont suivi la « consolidation » du 1er octobre 1978 de 11 agences fédérales au sein de l'« OFCC » (Office of Federal Contract Compliance) et la création de ce que nous appelons aujourd'hui l'OFCCP (Office of Federal Contract Compliance Programs). Ce qui a été perdu cette année, cependant, c'est la confiance que de nombreux entrepreneurs fédéraux avaient dans l'OFCCP pour leur annoncer de manière transparente les changements de politique et les impliquer dans un débat actif sur les avantages et les inconvénients de s'engager dans de nouvelles directions, comme chaque nouveau directeur de l'OFCCP a coutume de le faire. Les entrepreneurs ont également été surpris que l'OFCCP continue de garder secrète une directive du 4 juin 2010 modifiant les audits des entrepreneurs en fournitures et services d'une manière qui leur impose des coûts importants pour défendre la rémunération versée à littéralement chaque employé de l'établissement de l'entrepreneur faisant l'objet de l'audit. Le caractère secret de cette activité et les coûts élevés qui découlent de ces nouveaux audits « au filet » ont profondément troublé et offensé la communauté des entrepreneurs. En moyenne, les audits de rémunération de l'OFCCP coûtent désormais aux entrepreneurs entre 30 000 et 50 000 dollars de plus pour se défendre contre des audits courants et sans problème que dans un passé immédiat.

De plus, les estimations des « coûts de mise en conformité » de l'OFCCP pour ses réglementations VEVRAA et (récemment) Section 503 ont véritablement « détruit » la confiance et la crédibilité au sein de la communauté des entrepreneurs. Les entrepreneurs ont accueilli avec incrédulité, mêlée de colère et de consternation, les estimations de l'OFCCP, qui évaluent à 407 dollars par entrepreneur le coût de la mise en conformité avec les modifications proposées à la VEVRAA et à 473 dollars par établissement le coût de la mise en conformité avec les modifications proposées à la section 503. J'ai rarement vu mon serveur de messagerie électronique et ma boîte vocale se remplir d'autant de demandes de renseignements provenant d'entrepreneurs indignés qu'à la suite de la publication par l'OFCCP de ces coûts de mise en conformité prévus. La seule exception à cette affirmation pourrait être les efforts déployés par l'administration Clinton pour imposer l'enquête EO à tous les entrepreneurs. De nombreux entrepreneurs ont conclu, en raison des estimations largement sous-évaluées des coûts de mise en conformité de l'OFCCP, que soit l'OFCCP déformait purement et simplement les coûts réels, soit il était terriblement naïf quant aux coûts réels de la mise en conformité du secteur privé. Je pense que l'explication se trouve en réalité dans une troisième direction : les agences fédérales, et l'OFCCP ne fait pas exception, ont pris l'habitude, au cours des 20 dernières années, de fournir à l'OMB des chiffres sur les coûts acceptables pour l'OMB au lieu d'estimer les coûts réglementaires réels comme le ferait un comptable. Et, pendant des décennies, cela a suffi. Mais aujourd'hui, dans un contexte économique difficile, les entrepreneurs ne sont plus disposés à « fermer les yeux » et à accepter sans critique les chiffres insignifiants que l'OFCCP tente de présenter au public. Et pour aggraver encore la situation, les entrepreneurs, presque sans exception, ne voient pas l'intérêt des deux séries de réglementations proposées. En conséquence, les coûts exorbitants que les entrepreneurs ont calculés pour se conformer semblent inutiles et constituent un gaspillage d'argent. Des propositions plus convaincantes auraient peut-être permis à l'OFCCP d'obtenir une plus grande tolérance quant à ses coûts, mais la collision entre des coûts perçus comme élevés dans une économie en déclin et des propositions peu convaincantes pour relever le défi a laissé les entrepreneurs dans une mauvaise humeur à l'égard de l'OFCCP à l'aube de la nouvelle année.

Alors, attachez vos ceintures pour une nouvelle année passionnante à l'OFCCP. L'agence n'a pas encore terminé son ambitieux programme politique, car de nombreuses initiatives de 2011 vont maintenant aboutir et d'autres initiatives promises vont (finalement) se concrétiser. Et c'est une année électorale... ce qui donne lieu à un calendrier intéressant.

PRÉVISION 1 : L'OFCCP adoptera définitivement les réglementations proposées par la VEVRAA dans les semaines précédant l'élection présidentielle de novembre.

PRÉVISION 2 : Si le président Obama perd en novembre, l'OFCCP publiera ses réglementations relatives à la section 503 en décembre. Si le président est réélu en novembre, l'OFCCP se montrera plus souple, prendra son temps et publiera la version finale des réglementations relatives à la section 503 à l'hiver 2013 (et en l'absence de contrôle républicain des deux chambres du Congrès).

PROFITEZ bien de l'année 2012 ! Merci. John

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.