Dans les audits de l'OFCCP, le risque le plus important de discrimination « cachée » pouvant entraîner des sanctions financières importantes a toujours été et continue d'être lié aux analyses d'impact négatif sur les candidats à l'embauche. Malgré toute l'attention médiatique récente accordée à la volonté accrue de l'agence de détecter et d'éradiquer la discrimination en matière de rémunération, les plaintes pour non-embauche restent le « pain quotidien » de l'agence.

L'une des raisons à cela est qu'il peut être très difficile d'expliquer (c'est-à-dire de défendre) des décisions d'embauche prises plusieurs mois, voire plusieurs années auparavant. L'OFCCP sait que de nombreux employeurs reçoivent beaucoup trop de candidatures pour pouvoir documenter de manière exhaustive les raisons pour lesquelles chaque candidat a été écarté du processus de recrutement, ce qui est précisément ce que vous devez être en mesure de faire lorsque vous défendez une décision d'embauche. Par exemple, pouvez-vous affirmer que vous disposez de toutes les notes prises par vos recruteurs lors des entretiens avec les candidats qui ont eu lieu en 2015 ? Et en 2014 ? Ou en 2013 ?

C'est là que les codes de disposition entrent en jeu. Les codes de disposition sont de brèves explications des raisons pour lesquelles les candidats ont été éliminés du processus de recrutement, qui sont stockées dans les systèmes de suivi des candidats. En tant qu'archives historiques, les codes de disposition peuvent être un outil puissant pour contrer ce que les analyses statistiques peuvent suggérer. Mais ce n'est pas tout. Lorsqu'ils sont correctement élaborés, les codes de disposition peuvent avoir un impact sur les analyses statistiques elles-mêmes... grâce à la règle relative aux candidats sur Internet (la « règle »).

Par exemple, un entrepreneur peut avoir un indicateur statistique pour un poste notoirement difficile à pourvoir par des femmes et qui ne compte actuellement aucune femme parmi ses titulaires. Si les codes de disposition sont stratégiques et cohérents, le sous-traitant peut être en mesure de démontrer que les candidates féminines n'étaient pas des « candidates » au sens de la règle, car elles n'étaient tout simplement pas qualifiées, ont refusé des offres d'emploi ou se sont retirées du processus de sélection. Si elles ne sont pas des « candidates », elles ne doivent pas être prises en compte dans une analyse d'impact négatif sur les candidates à l'embauche.

Supprimer stratégiquement les non-candidats des analyses d'impact négatif peut être un excellent moyen de faire passer le résultat sous le seuil de signification statistique, en particulier compte tenu du phénomène « Big Numbers Are Bad Numbers » (c'est-à-dire que plus la taille du groupe est grande, plus les chances qu'une tendance statistique se développe sont élevées). Mais même si ces candidates étaient des « candidates », les codes de disposition appropriés devraient refléter le fait que leur rejet était motivé par des raisons légitimes, ce qui est inestimable si les employés impliqués dans la décision d'embauche (ou de rejet) quittent l'entreprise avant le début d'un audit.

L'affaire récente OFCCP c. Bank of America, ARB n° 13-099, ALJ n° 1997-OFC-016, rappelle à point nommé l'importance des codes de disposition. En avril, plus de deux décennies après le début de l'examen de conformité de l'OFCCP à l'égard de la Bank of America (« BOA »), la Commission d'examen administratif (« ARB ») du ministère américain du Travail a largement confirmé une décision inférieure concluant à une discrimination à l'embauche à l'égard des candidats afro-américains. Au cœur de cette affaire se trouvait l'utilisation, et l'utilisation abusive présumée, des codes de disposition. En expliquant sa décision, l'ARB a fourni des informations précieuses sur la manière dont les codes de disposition peuvent et doivent être utilisés.

LES CODES DE DISPOSITION N'ONT PAS AIDÉ LA BANK OF AMERICA À RÉFUTER LES MAUVAISES STATISTIQUES

À la Bank of America, les analyses statistiques du processus de recrutement des sous-traitants ont montré que les Afro-Américains étaient défavorisés dans le processus de recrutement, parfois de plus de six écarts-types. « En effet, BOA admet que les preuves statistiques ne sont pas bonnes et que, par conséquent, cette affaire n'est pas un cas où une version optimiste des statistiques rivalise avec une version inquiétante ; toutes les versions sont inquiétantes. » Bank of America, ARB n° 13-099, ALJ n° 1997-OFC-016, p. 15.

Bank of America s'est appuyée sur ses codes de disposition et ses preuves à l'appui pour tenter de démontrer qu'elle ne tenait pas compte de la race dans son processus de recrutement. Malheureusement pour Bank of America, deux de ses codes de disposition, « RH » (disqualifié pour incompatibilité d'horaires) et « RC » (disqualifié en raison d'une vérification de solvabilité), ont entraîné l'exclusion des Afro-Américains à un taux statistiquement plus élevé que celui des autres groupes raciaux.

Après une « bataille entre experts », le tribunal de première instance a rejeté l'argument de Bank of America , estimant que les codes de disposition avaient été appliqués de manière incohérente et discriminatoire. L'ARB a confirmé cette décision.

CE QUE NOUS POUVONS APPRENDRE DE LA BANK OF AMERICA

Lorsqu'une affaire comme celle de Bank of America est jugée, il est important de réfléchir à la manière dont vos systèmes se comporteraient s'ils faisaient l'objet d'un examen similaire.

1. Vos codes de disposition sont-ils utiles ?

Il n'y a peut-être rien de mal à disqualifier les candidats à des postes bancaires qui ne peuvent pas travailler les heures requises ou qui ont des antécédents de crédit médiocres, comme l'a fait valoir Bank of America en utilisant les codes de disposition « RH » et « RC ». Cependant, l'ARB semblait vouloir des codes plus spécifiques et moins cryptiques. Les écarts types étant très importants dans ce cas, l'ARB a examiné de près les raisons invoquées par Bank of America pour justifier les non-sélections, mais a jugé les codes « RH » et « RC » ambigus.

Idéalement, s'il s'avère nécessaire de justifier une décision d'embauche, les codes de disposition stratégiques fourniront des preuves contemporaines de ce que le recruteur ou l'examinateur a pensé et de la base sur laquelle la décision a été prise. N'oubliez pas qu'entre le moment où votre recruteur ou responsable du recrutement saisit le code de disposition et le moment où il est contrôlé par l'OFCCP ou un tribunal, plusieurs années peuvent s'écouler. Dans le cas de Bank of America, les décisions d'embauche remontent à plus de 20 ans. En bref, les codes de disposition doivent être suffisamment clairs pour raconter l'histoire à eux seuls.

Les meilleurs codes trouvent le juste équilibre entre être suffisamment précis pour transmettre « ce qui s'est passé » et ne pas être trop précis au point que les recruteurs et les responsables du recrutement soient submergés par trop d'options.

Plus précisément, les codes de disposition stratégique devraient inclure à la fois le « quand » et le « pourquoi » de la décision : Quand (ou à quelle étape) le candidat a-t-il été éliminé du processus de recrutement (par exemple, présélection, tests et entretien) ? Et pourquoi le candidat n'a-t-il pas été retenu ?

Voici quelques exemples de codes stratégiques :

• Phase de présélection – Non retenu
• Étape de sélection – Ne répond pas aux critères de base (éducation)
• Étape de l'entretien – Candidat retiré
• Étape de l'entretien – Mauvaises compétences en communication
• Phase d'offre – Le candidat a refusé l'offre en raison du lieu de travail

L'idée générale est d'apporter clarté et certitude quant à la décision, sans fournir d'explications trop longues qui pourraient se retourner contre vous. Les meilleurs codes trouvent le juste équilibre entre être suffisamment précis pour expliquer « ce qui s'est passé » et ne pas être trop précis au point de submerger les recruteurs et les responsables du recrutement avec trop d'options.

Les codes vagues et ceux qui ne fournissent pas suffisamment d'informations ne seront pas utiles pour défendre les décisions d'embauche. Par exemple, « Non sélectionné » ou « Candidat plus qualifié sélectionné » n'expliquent rien d'utile et peuvent en fait être considérés par l'OFCCP comme une « couverture » pour autre chose, comme la discrimination. D'autres codes inutiles incluent « interviewé/sélectionné » ou « candidat disqualifié » : aucun de ces codes n'explique pourquoi une personne n'a pas été embauchée.

En outre, l'OFCCP pourrait être plus disposé à accepter les codes de disposition tels quels s'ils sont clairs et adaptés aux éléments de la règle relative aux candidats sur Internet. Par exemple, « Ne répond pas aux qualifications de base – Formation » peut être plus facilement accepté que « Non qualifié ». De même, « Candidat ayant lui-même décidé de se retirer du processus – Salaire trop bas » peut être plus facilement accepté que « Candidat non intéressé ».

2. Vos responsables sont-ils formés à l'utilisation cohérente et non discriminatoire des codes de disposition ?

Bien que des dispositions stratégiques et claires soient importantes, même les meilleurs codes de disposition au monde ne seront d'aucune utilité pour un entrepreneur dont les employés ne les utilisent pas correctement. Tout au long de l'avis rendu dans l'affaire Bank of America, l'ARB a cité « l'utilisation » des codes de disposition comme un problème central.

L'ARB n'a trouvé « aucune preuve des critères utilisés par les recruteurs dans l'application du code de disposition [« RC »]. » En fait, l'ARB a écrit que, « comme aucune norme objective appliquée par la BOA ne pouvait expliquer la disparité flagrante dans l'utilisation des codes par la BOA », il semblait que les codes de disposition « RH » et « RC » n'étaient « rien d'autre qu'un code pour désigner les Afro-Américains ». Bank of America, ARB n° 13-099, ALJ n° 1997-OFC-016, p. 16. En d'autres termes, il n'existait aucun protocole que la banque pouvait utiliser pour expliquer pourquoi les recruteurs utilisaient ces codes de disposition particuliers lorsqu'ils le faisaient, ce qui aurait pu éclairer les raisons pour lesquelles ces codes étaient si fréquemment appliqués aux Afro-Américains.

Quelle leçon en tirer ? Il est nécessaire de former régulièrement les recruteurs, les responsables du recrutement et toute autre personne chargée d'attribuer des dispositions afin de garantir la bonne mise en œuvre des codes stratégiques que vous avez mis tant de temps à élaborer. Sans directives ni protocoles en place, tous vos efforts pour élaborer ces codes pourraient être vains.

Cette formation devrait :

• expliquer non seulement ce que signifie chaque disposition, mais aussi dans quelles circonstances chacune s'appliquerait ;
• Discutez des raisons pour lesquelles il est essentiel de les attribuer avec précision – ces informations pourraient servir de preuves dans le cadre d'enquêtes gouvernementales ultérieures.
• décourager l'utilisation de codes de disposition « fourre-tout » qui pourraient inciter les gestionnaires à attribuer par défaut un seul code à un groupe de personnes apparemment similaires ; et,
• insister sur le fait que le code de disposition sélectionné doit refléter uniquement les qualifications professionnelles du candidat et non son appartenance à une catégorie protégée.

3. Réalisez un auto-audit

Pour vous assurer que les pratiques actuelles de votre entreprise en matière de disposition atténuent les risques plutôt que de les créer, envisagez de réaliser des auto-audits périodiques. Les employeurs doivent régulièrement revoir leurs codes de disposition afin de s'assurer qu'ils ne répondent pas aux critères évoqués ci-dessus, mais qu'ils restent pertinents pour l'organisation. Par exemple, si vous n'utilisez plus de test préalable à l'embauche, vous n'avez probablement plus besoin d'un code de disposition indiquant « Échec au test ».

Les employeurs devraient également examiner comment les codes sont réellement utilisés. Par exemple, vous pouvez analyser de manière proactive l'utilisation des codes de disposition individuels afin de détecter tout impact négatif potentiel (de préférence, dans le cadre du secret professionnel) afin d'éviter une situation similaire à celle de la Bank of America dans 20 ans. Une autre idée consiste à compter le nombre de fois où chaque code est utilisé afin de déterminer si certains sont utilisés de manière excessive comme fourre-tout, ou si certains ne sont plus pertinents pour l'organisation et ne font qu'alourdir un processus déjà trop détaillé.

Enfin, les employeurs devraient revoir périodiquement leurs supports de formation et former à nouveau leurs formateurs.

CONCLUSION

Si Bank of America nous a appris quelque chose, c'est que les employeurs doivent prêter attention à leurs codes de disposition. La bonne nouvelle, c'est que les codes de disposition peuvent en fait être très utiles aux employeurs pour réduire le risque d'être accusés de discrimination, même face à des preuves statistiques solides.

Il existe de nombreuses raisons non discriminatoires pour ne pas sélectionner un candidat. Les codes de disposition qui documentent ces raisons peuvent constituer des preuves utiles en présence d'indicateurs statistiques. Les employeurs qui élaborent des codes de disposition stratégiques, les appliquent correctement et vérifient périodiquement leurs processus afin de garantir leur conformité continue peuvent établir une base solide pour fournir des preuves solides lorsque l'OFCCP commence à poser des questions.

Pour discuter des meilleures pratiques relatives à vos codes de disposition stratégique, ou pour plus d'informations sur l'équité salariale, la conformité OFCCP et la défense en cas d'audit, contactez Scott Pechaitis au 303-876-2201 ou à l'adresse [email protected], ou Chris Patrick au 303-876-2202 ou à l'adresse [email protected].

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