Un juge fédéral de Washington D.C. a récemment provoqué une onde de choc dans le monde des employeurs en rétablissant une version révisée du rapport EEO-1, qui est désormais à nouveau destiné à recueillir des informations sur les rémunérations auprès des employeurs de tout le pays. La résurrection de ces révisions controversées, qui avaient été écartées par la Maison Blanche peu après l'arrivée au pouvoir du président Trump, pourrait être contestée par un appel et pourrait également conduire à de nouvelles manœuvres de la part de l'agence. Bien que le dernier chapitre de cette controverse n'ait pas encore été écrit, les employeurs doivent se préparer à la possibilité que leurs pratiques salariales soient bientôt soumises à un examen fédéral sans précédent.
En fait, outre les nouvelles exigences en matière de déclaration des données salariales EEO-1, la loi sur l'équité salariale (Paycheck Fairness Act) a été réactivée au niveau législatif. La loi sur l'équité salariale comprend deux dispositions relatives à la déclaration des données salariales : (1) elle exigerait que l'EEOC collecte des données salariales en utilisant les catégories de sexe et de race/ethnicité ; et (2) elle exigerait que le Bureau des programmes de conformité des contrats fédéraux (OFCCP) du ministère américain du Travail collecte des données sur la rémunération des entrepreneurs fédéraux. Contrairement aux exigences très détaillées de l'EEO-1 en matière de données salariales, aucune des dispositions de la loi sur l'équité salariale ne précise comment les données seraient collectées ou classées.
Bien sûr, les employeurs ayant des activités à l'échelle mondiale peuvent déjà être soumis à des obligations de déclaration des données salariales s'ils comptent 250 employés ou plus au Royaume-Uni ou dans d'autres pays ayant des exigences similaires en matière d'analyse et de publication des résultats des disparités salariales entre les sexes.
Enfin, la multitude de lois nationales et locales aux États-Unis a clairement démontré l'importance de l'équité salariale pour les employeurs – les entrepreneurs fédéraux et les employeurs privés. Certains États ont proposé des dépôts sur des sites Web publics, similaires à ceux du Royaume-Uni, bien que ces lois n'aient pas encore été adoptées.
Les méandres des exigences en matière de données salariales du rapport EEO-1
Historiquement, les employeurs comptant 100 salariés ou plus, ainsi que les sous-traitants fédéraux comptant 50 salariés ou plus, étaient tenus de soumettre chaque année des rapports d'information sur l'emploi (rapports EEO-1) indiquant le nombre de salariés qu'ils employaient par catégorie d'emploi, race, sexe et origine ethnique. Mais, au cours des dernières années, une bataille a été menée au niveau fédéral pour déterminer si les rapports EEO-1 pourraient également être utilisés comme outil de déclaration des données salariales.
L'élargissement proposé du champ d'application des rapports (« composante 2 ») visait à identifier les écarts salariaux (en utilisant également les heures travaillées par les employés), que l'agence pourrait ensuite utiliser pour cibler des employeurs ou des secteurs spécifiques afin d'enquêter sur les pratiques de discrimination salariale. 
Le tournant s'est produit en 2016, lorsque l'EEOC a proposé des modifications au rapport EEO-1 qui obligeraient les employeurs à inclure les données salariales et le nombre d'heures travaillées par leurs employés. L'extension proposée du rapport (« composante 2 ») visait à identifier les écarts salariaux (en utilisant également les heures travaillées par les employés), que l'agence pourrait ensuite utiliser pour cibler des employeurs ou des secteurs spécifiques afin d'enquêter sur les pratiques de discrimination salariale. Le formulaire révisé, dévoilé en octobre 2016, devait être soumis par les employeurs avant le 31 mars 2018, en utilisant un « aperçu de la main-d'œuvre » pour toute période de paie comprise entre le 1er octobre 2017 et le 31 décembre 2017, et en utilisant les données de rémunération fournies aux employés dans leurs déclarations de salaire W-2 créées après le 31 décembre 2017.
Mais, en août 2017, un nouveau rebondissement est survenu. Le Bureau de la gestion et du budget (OMB) a annoncé qu'il avait des réserves importantes concernant les nouvelles exigences en matière de déclaration EEO-1, notamment que « certains aspects de la nouvelle collecte d'informations manquent d'utilité pratique, sont inutilement contraignants et ne traitent pas de manière adéquate les questions de confidentialité et de respect de la vie privée ». La composante 2 du rapport EEO-1 a donc été supprimée.
Cette mesure n'a pas été approuvée par plusieurs organisations de défense des droits, et le National Women's Law Center et le Labor Council for Latin American Advancement ont poursuivi en justice l'EEOC et l'OMB en novembre 2017, dans le but de rétablir l'obligation de fournir des données salariales dans le rapport EEO-1. Début mars 2019, le tribunal de district de Washington D.C., où l'affaire était en instance, a rendu sa décision.
Un juge fédéral élimine un obstacle à la déclaration des données salariales EEO-1
La juge Tanya S. Chutkan, de la Cour fédérale de district pour le district de Columbia, a rendu un avis de 42 pages dans l'affaire National Women's Law Center c. OMB, rétablissant le rapport EEO-1 révisé tard dans la soirée du 4 mars 2019. Elle a estimé que l'OMB n'avait pas de motif valable pour changer de cap, car elle n'était pas en mesure de démontrer que des circonstances pertinentes justifiant cette mesure s'étaient produites entre le moment où la règle proposée avait été finalisée et celui où les révisions avaient été rejetées. Et, bien que l'OMB ait indiqué qu'elle ne pensait pas que le public avait eu suffisamment l'occasion d'examiner les propositions et de formuler des commentaires pertinents, la juge Chutkan a rejeté cet argument, le qualifiant de « mal orienté, inexact et, en fin de compte, peu convaincant ».
Dans la mesure où l'OMB a justifié sa décision de rejeter la composante 2 de la version révisée de l'EEO-1 en affirmant que la collecte de données serait d'une utilité limitée, s'avérerait trop lourde et soulèverait des questions de confidentialité et de protection de la vie privée, le juge Chutkan a fait remarquer que ces arguments contredisaient directement les conclusions formulées par l'EEOC lorsque l'agence avait initialement publié les révisions en 2016. « L'OMB n'a pas expliqué ces incohérences », a déclaré le juge, ce qui est contraire à la norme juridique exigeant qu'une agence explique « pourquoi elle a choisi d'agir ainsi ».
La juge a fait remarquer que les agences fédérales sont libres de modifier leurs politiques existantes, mais que pour ce faire, elles doivent « fournir une explication raisonnée du changement ». Au lieu de cela, dans cette affaire, la juge Chutkan a estimé que la décision de l'OMB de suspendre la collecte de données salariales par l'EEOC était « arbitraire et capricieuse » car elle « manquait totalement d'explication raisonnée » comme l'exige la loi fédérale. Elle a conclu en déclarant que l'OMB avait fourni un « raisonnement inadéquat » pour étayer sa décision de suspendre la collecte de données et que les tribunaux « ne s'en remettent pas aux suppositions concluantes ou non étayées d'une agence ».
Quels points de contrôle devons-nous rechercher ?
Le juge Chutkan a ordonné la reprise de la collecte des données salariales, soulignant que les employeurs avaient eu plus d'un an pour se préparer aux rapports révisés en 2016-2017 et auraient dû s'attendre à la possibilité que l'EEO-1 amplifié soit rétabli. Cela signifie que la plupart des employeurs privés comptant 100 salariés ou plus et tous les sous-traitants fédéraux ou sous-traitants de premier rang comptant 100 salariés ou plus devront très prochainement collecter et soumettre à l'EEOC des informations sur les rémunérations ventilées par race, sexe et origine ethnique. La rémunération doit être classée dans l'une des 12 tranches salariales initialement créées par l'EEOC, utilisées dans la catégorie appropriée parmi les dix catégories d'emploi prédéterminées dans lesquelles les employeurs déclarent régulièrement et annuellement les données démographiques de leur main-d'œuvre. Une fois de plus, le rapport EEO-1 d'une page sera étendu à un document de plusieurs pages qui intégrera les données sur la rémunération des salaires aux données démographiques du SIRH. Pour de nombreux employeurs, les données sur les salaires et les heures travaillées sont conservées séparément dans des bases de données qui ne communiquent pas facilement entre elles et ne s'intègrent pas facilement les unes aux autres.
Nous espérons obtenir prochainement des informations supplémentaires de la part de l'agence afin de savoir si les rapports EEO-1 de 2018 – qui doivent être soumis avant le 31 mai suite à la prolongation du délai initial de l'EEOC rendue nécessaire par la fermeture partielle du gouvernement fédéral au début de l'année 2019 – devront inclure ces informations sur les rémunérations ou si les employeurs bénéficieront d'un certain délai. En réalité, il est douteux que l'EEOC ait actuellement la capacité de collecter et de gérer elle-même les données salariales, car elle a été prise au dépourvu, tout comme les employeurs. L'EEOC a demandé au tribunal de l'autoriser à exiger que les données salariales de 2018 soient soumises avant le 30 septembre 2019. Les organisations plaignantes dans le cadre du procès insistent sur le fait que l'EEOC devrait être prête à collecter les données salariales avant la date limite du 31 mai 2019 et que les employeurs devraient être tenus de les communiquer. Le tribunal a prévu une autre audience le 16 avril afin d'apporter des précisions supplémentaires et, espérons-le, de rendre sa décision.
Il n'est pas certain que le prochain obstacle au processus prenne la forme d'un report du délai de déclaration ou d'un report du rapport révisé à l'année prochaine. En effet, au 18 mars 2019, le portail EEO-1 a été ouvert sans demande de données salariales. L'agence a déclaré qu'elle travaillait avec diligence sur la question et a promis de fournir des mises à jour le cas échéant. En attendant, les employeurs sont soit à l'arrêt complet, soit au moins en position d'attente.
Nous nous attendons à ce que l'OMB fasse appel de cette décision devant la Cour d'appel du circuit fédéral de Washington et demande un report de la mise en œuvre de la version révisée du formulaire EEO-1 pendant que l'appel est en instance. Cela suspendrait à nouveau la déclaration des données salariales EEO-1 et donnerait aux employeurs un répit immédiat. Il ne serait pas surprenant que l'agence se remette au travail pour tenter une nouvelle fois de réviser la réglementation de manière à satisfaire à un examen judiciaire plus approfondi.
Sans se prononcer sur ce qui pourrait arriver, les employeurs devraient partir du principe qu'ils devront bientôt se conformer aux nouvelles règles de déclaration EEO-1. Cela signifie qu'ils doivent en priorité revoir leurs systèmes de rémunération actuels, identifier les éventuelles disparités salariales et y remédier. Il est essentiel de prendre dès maintenant des mesures pour minimiser le risque d'un contrôle accru qui pourrait survenir prochainement.
À la croisée des chemins ? Données salariales EEO-1 contre auto-audits de rémunération AAP
Bien sûr, les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux soumis à l'ensemble des exigences en matière d'action positive procèdent depuis des années à des audits périodiques de la rémunération de leur personnel. Ainsi, la communauté des entrepreneurs fédéraux est mieux placée que celle des employeurs privés pour disposer de mécanismes électroniques internes permettant de collecter et d'analyser ces données. La différence très importante entre les auto-audits périodiques de rémunération des entrepreneurs et les déclarations EEO-1 réside toutefois dans le fait que les auto-audits de rémunération n'ont pas besoin d'être déposés auprès d'une agence gouvernementale. En fait, à moins que l'entrepreneur ne fasse l'objet d'un audit par l'OFCCP, les auto-audits de rémunération restent confidentiels et ne sont pas considérés comme faisant partie du plan d'action positive proprement dit.
On est bientôt arrivés ?
En procédant à un audit interne approfondi des pratiques salariales, un employeur peut être en mesure de déterminer s'il existe des écarts salariaux qui mériteraient d'être examinés plus en détail. Un examen interne opportun des salaires peut donner à l'employeur le temps nécessaire pour déterminer si les disparités qui peuvent exister peuvent être justifiées par des explications légitimes et non discriminatoires, ou s'il devra prendre des mesures correctives pour remédier aux écarts salariaux problématiques. Cela permet également à l'employeur de corriger toute inégalité salariale inexpliquée d'une manière qui perturbe moins ses activités et ne crée pas de problèmes de relations avec les employés. Bien sûr, lorsque le prestataire effectue un audit salarial, il doit réfléchir à la manière dont il va collecter les données requises pour la composante 2 du rapport EEO-1, lorsque cela est nécessaire, ce qui pourrait être immédiat, en l'absence de mesures de suivi de la part des agences impliquées dans la récente affaire judiciaire.
Par conséquent, nous vous recommandons de procéder à un audit salarial afin de mieux comprendre vos pratiques en matière de rémunération, en particulier si cela fait longtemps que votre entreprise n'a pas procédé à la révision périodique des rémunérations requise par les exigences réglementaires en matière d'action positive. En outre, en raison des complications accrues causées par l'évolution des législations des différents États, nous vous encourageons vivement à faire appel à votre avocat dès le début du processus.
En attendant de connaître l'avenir du formulaire EEO-1 révisé dans les semaines ou les mois à venir, nous invitons les entrepreneurs fédéraux à continuer d'évaluer la situation et de suivre ces développements.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
