Récemment, l'administration a invité les entreprises à s'engager à ne pas utiliser le statut de chômeur comme critère de sélection dans leurs décisions d'embauche. Selon les médias, au moins 300 entreprises ont pris cet engagement, y compris un certain nombre de grands entrepreneurs fédéraux. L'objectif de cet article est d'examiner si et dans quelle mesure les lois actuellement appliquées par l'OFCCP peuvent être utilisées pour résoudre ce problème.
L'OFCCP applique le décret 11246, qui interdit toute discrimination fondée sur la race, le sexe, l'origine nationale, la couleur et la religion. Elle applique également la loi sur l'aide et la réadaptation des vétérans de l'ère du Viêt Nam (Vietnam Era Veteran's Readjustment and Assistance Act), communément appelée VEVRAA ou section 4212, et la section 503 de la loi sur la réhabilitation (Rehabilitation Act), qui interdit la discrimination fondée sur le handicap dans le cadre des contrats fédéraux. L'OFCCP n'applique aucune loi interdisant directement la discrimination fondée sur le statut de chômeur. Il est possible, sur la base d'un ensemble de faits appropriés, que le statut de chômeur relève du pouvoir d'exécution de l'OFCCP, mais ce résultat est hautement improbable.
Chacune des lois appliquées par l'OFCCP repose sur deux théories fondamentales de la discrimination : le traitement différencié et l'impact différencié. Le traitement différencié consiste à traiter les individus différemment sur la base d'un statut protégé et nécessite une intention de discrimination. L'intention peut être prouvée par des preuves directes ou déduite de preuves comparatives de différences de traitement d'un groupe à l'autre ou de statistiques. L'impact discriminatoire fait référence à l'utilisation de critères apparemment neutres qui excluent de manière disproportionnée les groupes protégés. L'impact discriminatoire ne requiert pas d'intention de discriminer, mais seulement un effet discriminatoire découlant de la pratique d'exclusion.
Tel qu'appliqué par l'OFCCP, l'impact disparate repose généralement sur une disparité des taux de sélection causée par un critère facialement neutre qui est statistiquement significatif à un niveau de 2 écarts-types ou plus. En d'autres termes, le critère apparemment neutre doit avoir un impact négatif statistiquement significatif sur les taux de sélection du groupe défavorisé. La réglementation permet de conclure à l'existence d'un impact disparate si le taux de sélection du groupe défavorisé est inférieur à 80 % du taux de sélection du groupe favorisé (règle des 80 %), mais dans la pratique, l'OFCCP s'appuie davantage sur le seuil de 2 écarts-types privilégié par les tribunaux. L'impact discriminatoire sur la base du handicap et/ou du statut d'ancien combattant protégé n'exige pas de démontrer une disparité statistiquement significative dans les taux de sélection, mais seulement que les critères excluent soit un individu, soit des groupes d'individus en raison d'un handicap ou du statut d'ancien combattant protégé.
Traitement différencié
L'utilisation du statut de chômeur comme critère de sélection peut être considérée comme un traitement discriminatoire si le critère est appliqué différemment sur une base couverte par les lois appliquées par l'OFCCP. Par exemple, si un entrepreneur fédéral s'engage à ne pas utiliser le statut de chômeur comme critère de sélection, mais qu'il n'honore cet engagement qu'à l'égard des candidats blancs et qu'il n'en tient pas compte à l'égard des candidats latinos, il s'agirait d'un traitement discriminatoire. De même, si un entrepreneur fédéral exige comme critère de sélection que les candidats soient actuellement employés pour être pris en considération, mais qu'il n'applique ce critère qu'aux candidats latinos et qu'il l'ignore pour les candidats blancs, il se livrerait à un traitement discriminatoire dans l'application du critère. Dans les deux cas, c'est la mise en œuvre discriminatoire de la politique qui mettrait l'entrepreneur en difficulté, et non le contenu de la politique.
Un traitement inégal peut également être démontré si les preuves prouvent que l'entrepreneur fédéral a adopté le statut de chômeur comme critère de sélection dans le but d'exclure une catégorie particulière de candidats protégés, tels que les personnes handicapées.
L'impact différencié
Dans le cadre de l'impact disparate, le statut de chômeur serait considéré comme un critère de sélection facialement neutre. Il est facialement neutre parce qu'il n'exclut aucun groupe sur la base de la race, du sexe, de la couleur, de l'origine nationale, de la religion, du handicap ou du statut d'ancien combattant protégé.
Executive Order 11246
En tant que critère neutre au premier abord, il ne deviendrait problématique en vertu du Executive Order 11246 que s'il avait pour effet d'exclure de manière disproportionnée un groupe protégé à un taux statistiquement significatif. Un employeur peut défendre l'utilisation d'un critère ayant un impact disparate en montrant que le critère est lié à l'emploi pour le poste en question et conforme à la nécessité commerciale, et qu'il n'y a pas d'alternative moins discriminatoire qui permettrait à l'employeur de répondre à ses besoins commerciaux légitimes. Les lignes directrices uniformes sur les procédures de sélection des employés (UGESP) (41 CFR 60-3) s'appliquent aux procédures de sélection prévues par le décret. Afin de démontrer qu'une procédure de sélection ayant un impact disparate est liée à l'emploi et conforme à la nécessité commerciale, un contractant doit prouver que l'utilisation du critère de sélection est conforme à l'UGESP.
Les données publiées par le Bureau of Labor Statistics montrent que le taux de chômage varie notamment en fonction de la race, du sexe et du groupe ethnique.1 Par exemple, pour la même période, en décembre 2013, le taux de chômage civil non corrigé des variations saisonnières était de 5,7 pour les Blancs, de 11,6 pour les Noirs, de 8,3 pour les Hispaniques/Latinos et de 4,1 pour les Asiatiques.
Le fait qu'il existe des variations dans les taux de chômage en fonction de la race, de l'origine nationale/ethnique et du sexe ne prouve pas automatiquement que l'utilisation du statut de chômeur comme critère de sélection enfreint le décret. Pour établir l'existence d'un impact disparate lors d'un recrutement particulier, vous devez démontrer que les critères facialement neutres ont permis, lors de ce recrutement particulier, d'écarter les membres du groupe défavorisé à un taux statistiquement plus élevé que celui du groupe favorisé.
Plusieurs facteurs entrent en ligne de compte dans cette analyse. Le premier facteur consiste à déterminer quelles sont les statistiques du chômage pertinentes. Il faut pour cela s'assurer que les chiffres s'appliquent à la période au cours de laquelle l'embauche a eu lieu. Il faut également s'assurer que les chiffres du chômage sont basés sur la zone de recrutement raisonnable. Par exemple, les statistiques nationales du chômage ne sont pas particulièrement pertinentes si l'aire de recrutement raisonnable est locale. Il peut également être nécessaire d'affiner les chiffres du chômage pour s'assurer qu'ils n'incluent que les personnes possédant les compétences professionnelles requises. Par exemple, les statistiques générales sur le chômage de la population active, même si elles sont limitées à l'aire de recrutement raisonnable, peuvent ne pas être appropriées si l'emploi requiert des compétences spécialisées, des certifications ou des licences.
Une fois que les statistiques de chômage appropriées sont identifiées, elles doivent être appliquées à la réserve appropriée à des fins de comparaison. Si le contractant a annoncé que seuls les employés actuels devaient postuler, cela peut avoir un effet dissuasif sur la taille du vivier de candidats. Dans ce cas, il peut être plus approprié d'utiliser des statistiques pertinentes sur le marché du travail plutôt que des statistiques sur le flux de candidats. Les statistiques sur le flux de candidats sont généralement plus appropriées lorsque le critère est appliqué à un stade ultérieur du processus de candidature.2
Une fois que les statistiques appropriées sont isolées et que le groupe de comparaison est identifié, l'agence doit encore démontrer que les taux d'exclusion atteignent les seuils permettant d'établir l'impact disparate. Même lorsque les taux d'exclusion correspondent aux taux de chômage, il peut être très difficile d'obtenir un chiffre statistiquement significatif en fonction de la taille du groupe utilisé pour la comparaison.
- Prenons l'exemple hypothétique d'un développeur technologique qui cherche à pourvoir 11 postes vacants. Supposons que le vivier de candidats se compose de 100 personnes, dont 70 sont de race blanche et 30 de race hispanique. En appliquant les taux de chômage actuels, supposons que 8 % des candidats blancs (cinq au total) sont au chômage et ne sont pas pris en considération pour cette raison. Supposons également qu'environ 12 % (quatre au total) des 30 candidats hispaniques potentiels étaient au chômage et n'ont pas été retenus pour cette raison. Le taux d'impact négatif est de 93 %. En appliquant la règle des quatre cinquièmes, il n'y a pas de preuve statistique d'un impact disparate. De même, si l'on considère les écarts types, il n'y a pas de preuve statistique d'impact négatif car la proportion d'Hispaniques ayant reçu une considération supplémentaire ne serait que de 0,991 écart type en dessous de la proportion de Blancs ayant reçu une considération supplémentaire.3
Ainsi, bien qu'un cas d'impact disparate puisse théoriquement être établi sur la base de l'impact du statut de chômeur en tant que critère de sélection, ce n'est pas un cas facile à établir.
D'autre part, si l'impact disparate est démontré, il serait encore plus difficile de prouver qu'un critère de statut de chômeur est lié à l'emploi et conforme à la nécessité de l'entreprise. Le statut de chômeur est fondamentalement une procuration ou un raccourci permettant d'écarter des individus en raison de préoccupations concernant leurs compétences, l'actualité de leurs connaissances sur les développements dans le domaine, etc. Le test direct de la possession des connaissances, des compétences et des aptitudes requises est une alternative facilement disponible et moins discriminatoire pour ce type d'indicateur.
Section 503 (handicap) et section 4212 (statut d'ancien combattant protégé)
Les règlements de l'OFCCP relatifs au handicap prévoient ce qui suit :
- (g) Normes de qualification, tests et autres critères de sélection -(1) En général. Il est illégal pour le contractant d'utiliser des normes de qualification, des tests d'embauche ou d'autres critères de sélection qui excluent ou tendent à exclure une personne handicapée ou une catégorie de personnes handicapées, sur la base du handicap, à moins que la norme, le test ou l'autre critère de sélection, tel qu'il est utilisé par le contractant, ne soit lié à l'emploi pour le poste en question et ne soit conforme à la nécessité commerciale. ... §60-741.21
Une personne handicapée serait en mesure de faire valoir un impact disparate en démontrant qu'un critère de sélection lié au statut de chômeur a constitué une barrière à l'emploi et qu'il existe un lien entre le statut de handicapé et le statut de chômeur.
Le premier obstacle est de trouver la preuve que le statut de chômeur a effectivement constitué une barrière. Le fait que le demandeur handicapé n'ait pas besoin de statistiques signifie également que les statistiques ne sont pas disponibles pour prouver que le statut de chômeur a été la raison de la non-sélection. Le simple fait que le candidat handicapé soit actuellement au chômage n'est pas suffisant pour démontrer que la situation de chômage a constitué un obstacle à l'embauche. D'autres preuves devront être produites.
Le deuxième obstacle consiste à établir un lien entre le statut de handicapé et le statut de chômeur. Les données montrant les taux de chômage relatifs entre les personnes handicapées et les personnes non handicapées seraient très probablement utilisées pour établir ce lien. Les données du BLS sur le taux de chômage de la population civile en fonction du handicap montrent un taux de 11,9 en décembre 2013 pour les personnes handicapées, contre 6,3 pour les personnes non handicapées.4
Si les taux de chômage des personnes handicapées et/ou des vétérans protégés doivent être utilisés pour établir ce lien, comme dans le cas du décret, vous devrez vous assurer que les statistiques utilisées sont pertinentes par rapport au moment de l'embauche et qu'elles concernent des personnes possédant les compétences requises dans le domaine du recrutement raisonnable.
Les principes applicables dans le contexte du handicap s'appliquent également aux vétérans protégés. Le libellé du règlement est pratiquement identique à celui du règlement relatif à l'article 503 cité plus haut.5
Résumé
Sauf lorsque les employeurs identifient ouvertement le statut d'emploi actuel comme un critère de sélection, il est extrêmement difficile de prouver qu'un tel critère a été appliqué. Même lorsqu'il peut être démontré qu'un tel critère a été appliqué, il peut être difficile de démontrer l'intention illégale ou l'impact illégal de la manière dont il a été appliqué. Ainsi, s'il est théoriquement possible que les lois appliquées par l'OFCCP abordent le problème de la discrimination fondée sur le statut de chômeur, elles ne constituent manifestement pas un mécanisme efficace pour traiter cette question.
1. Voir les tableaux BLS A-2, Situation de l'emploi de la population civile par race, sexe et âge, et A-3, Situation de l'emploi de la population hispanique ou latino-américaine par sexe et âge. Dernière mise à jour le 10 janvier 2014.
2. Voir le témoignage écrit de Helen Norton, professeur à l'école de droit de l'université du Colorado, réunion du 16 février 2011 - EEOC to Examine Treatment of Unemployed Job Seekers( www.eeoc.gov).
3. Voir le témoignage écrit de James S. Urban, associé, Jones, Day, réunion du 16 février 2011 - L'EEOC doit examiner le traitement des demandeurs d'emploi au chômage( www.eeoc.gov).
4. Tableau A-6. Situation de l'emploi des populations civiles par sexe, âge et situation de handicap, non corrigée des variations saisonnières.
5. (g) Normes de qualification, tests et autres critères de sélection -(1) En général. Il est illégal pour le contractant d'utiliser des normes de qualification, des tests d'embauche ou d'autres critères de sélection qui éliminent ou tendent à éliminer des individus sur la base de leur statut d'anciens combattants handicapés, d'anciens combattants récemment séparés, d'autres anciens combattants protégés ou d'anciens combattants ayant reçu la médaille du service des forces armées, à moins que la norme, le test ou l'autre critère de sélection, tel qu'utilisé par le contractant, ne soit lié à l'emploi pour le poste en question et ne corresponde à une nécessité commerciale. ... §60-300. 21
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
