Que se passe-t-il si votre organisation est poursuivie pour des tests d'embauche ? Étude de cas d'un procès pour validation d'un test d'équité en matière d'emploi : Smith vs. City of Boston - Partie 1

Introduction

Chaque année, l'Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), le ministère américain de la justice, l'Office of Federal Contract Compliance Programs (OFCCP), ou des plaignants représentés par des avocats privés, intentent des procès en vertu du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964. Nombre de ces affaires concernent des pratiques, des procédures ou des tests (PPT) utilisés pour l'embauche et la promotion. Les organisations risquent de perdre beaucoup, non seulement sur le plan financier, mais aussi sur le plan juridique, et de voir leur réputation entachée. Le litige pourrait nécessiter le versement d'un rappel de salaire et d'intérêts au groupe victime de discrimination, ou la mise en place par le tribunal d'un contrôle minutieux des pratiques, procédures ou tests utilisés par l'employeur pour l'embauche ou la promotion. Ces coûts et intrusions n'incluent pas le temps perdu ou les coûts encourus par l'organisation si elle a développé elle-même la pratique, la procédure ou le test ou si elle a engagé une société externe pour le faire. De même, si les candidats ont dû consacrer beaucoup de temps à l'étude pour se préparer à un test, et que les résultats du test sont rejetés parce que le test n'était pas juridiquement défendable, l'organisation a perdu du temps. Cet article explique une récente action en justice relative à l'impact disparate et à la validation des tests, la procédure judiciaire et les éléments qu'une organisation doit prendre en compte lors de l'élaboration de pratiques, de procédures ou de tests à des fins d'embauche et de promotion.

Le récent procès sur l'impact différencié et la validité des tests

Le 16 novembre 2015, une décision de justice a été rendue dans une affaire impliquant 10 sergents de police afro-américains employés par le département de police de Boston (BPD) qui ont poursuivi la ville de Boston en vertu du titre VII de la loi sur les droits civils de 1964 (Smith v. City of Boston, 2015). ¹. Les plaignants ont allégué que l'examen à choix multiples que le BPD a administré en 2008 pour sélectionner les sergents à promouvoir au grade de lieutenant avait un impact disparate sur les candidats issus des minorités et n'était pas suffisamment lié au poste pour survivre à une contestation. La ville a affirmé que l'examen n'avait pas d'impact discriminatoire sur les candidats issus de minorités et que, même si c'était le cas, l'examen était suffisamment valide pour survivre à une contestation en vertu du titre VII. Dans cette affaire, l'examen comportait deux éléments : un examen écrit, à livre fermé, composé de 100 questions à choix multiples, et une évaluation de l'éducation et de l'expérience (E&E).

Nature de cette affaire d'impact discriminatoire

L'objectif du titre VII est "que le lieu de travail soit un environnement exempt de discrimination, où la race n'est pas un obstacle aux opportunités" (Ricci v. DeStefano, 2009). ². La loi est conçue pour "promouvoir l'embauche sur la base des qualifications professionnelles, plutôt que sur la base de la race ou de la couleur" (Griggs v. Duke Power, 1971). ³. Il existe deux types de discrimination en matière d'emploi en vertu du titre VII : la disparité de traitement et la disparité d'impact. Une plainte pour traitement disparate accuse un employeur de prendre intentionnellement des décisions en matière d'emploi fondées sur des raisons non liées à l'emploi, telles que la race. Une plainte pour impact disparate conteste une décision en matière d'emploi qui ne semble pas avoir d'intention discriminatoire, mais qui se traduit néanmoins par des résultats moins favorables pour les personnes appartenant à une catégorie protégée.

Le cas examiné ici est un cas d'impact disparate. Les affaires de recrutement et de promotion à impact disparate suivent les lignes directrices des directives fédérales uniformes sur les procédures de sélection des employés (directives uniformes, 1978). ⁴. Les lignes directrices uniformes ont été élaborées en 1978 afin d'établir une norme pour l'élaboration et la validation des procédures de sélection des employés et de guider les tribunaux sur la manière de juger les affaires de disparité d'impact dans la sélection, la promotion ou d'autres décisions en matière d'emploi. Les lignes directrices uniformes définissent l'impact disparate comme "un taux de sélection substantiellement différent lors de l'embauche, de la promotion ou d'une autre décision en matière d'emploi qui désavantage les membres d'une race, d'un sexe ou d'un groupe ethnique". S'il y a eu impact discriminatoire, l'étape suivante consiste pour le tribunal à déterminer si le TPP est lié à l'emploi. Des TPP valables peuvent avoir un impact disparate sur un groupe protégé, comme les femmes ou les minorités, sans pour autant être illégalement discriminatoires.

En vertu des lignes directrices uniformes, une pratique d'emploi illégale fondée sur un impact disparate n'est établie que si le plaignant (généralement un candidat qui n'a pas été embauché) démontre que le défendeur (généralement l'employeur) a utilisé une pratique d'emploi fondée sur la race, la couleur, la religion, le sexe ou l'origine nationale qui a eu un impact disparate sur le plaignant, et que le défendeur n'a pas réussi à démontrer que la pratique, la procédure ou le test contesté était lié à l'emploi pour lequel le plaignant postulait. En revanche, si le plaignant propose une autre pratique d'emploi qui profite également à l'employeur et au défendeur et ne constitue pas un traitement discriminatoire, mais que le défendeur refuse d'adopter cette autre pratique d'emploi, le plaignant obtiendra gain de cause. Le plaignant doit présenter des éléments de preuve initiaux pour prouver l'existence d'une discrimination par impact disparate en identifiant d'abord une pratique d'emploi particulière. Dans le cas présent, la pratique professionnelle particulière était le test de promotion de 2008. Si le plaignant peut établir un cas initial de discrimination, le défendeur (l'employeur dans ce cas) peut soit discréditer le cas initial de discrimination par disparité du plaignant, soit démontrer que même s'il y a eu discrimination par disparité d'impact, la pratique d'emploi est "liée à l'emploi et conforme à la nécessité commerciale". Toutefois, le plaignant peut encore obtenir gain de cause s'il peut démontrer qu'il existait une autre pratique d'emploi qui aurait servi les intérêts de l'employeur de la même manière et qui aurait eu moins d'impact discriminatoire.

Arrêt de la Cour sur l'impact différencié

Étant donné que les plaignants alléguaient que l'examen à choix multiples administré par le BPD en 2008 pour sélectionner les sergents devant être promus au grade de lieutenant avait un impact discriminatoire sur les candidats minoritaires et n'était pas suffisamment lié au poste pour survivre à une contestation, la première décision à prendre dans cette affaire était de déterminer si l'examen de 2008 avait un impact discriminatoire à l'encontre des candidats minoritaires.

Comment la conclusion d'un impact disparate est normalement déterminée

Souvent, comme c'est le cas dans cette situation, les procédures judiciaires s'appuient fortement sur le témoignage d'experts. Le témoin expert de la partie défenderesse a tenté de fournir des preuves statistiques de l'absence d'impact discriminatoire et de la validité du test, tandis que le témoin expert de la partie demanderesse a soutenu qu'il y avait suffisamment de preuves statistiques d'impact discriminatoire et que le test n'était pas valide. Les experts du plaignant et du défendeur ont examiné des rapports sur l'élaboration du test, les résultats et les taux de promotion lorsque l'examen de 2008 a été utilisé, et ont fourni leur analyse des résultats et leur témoignage d'expert. Les deux parties ont convenu que les candidats issus de minorités ont réussi l'examen de 2008 et ont été promus lieutenant à un taux inférieur à celui des candidats blancs. Toutefois, un taux de promotion inférieur n'est pas suffisant en soi pour que l'on puisse conclure à l'existence d'un impact disparate. Il doit y avoir une différence statistique suffisamment importante dans les taux de promotion entre les deux groupes pour démontrer que ces différences ne sont pas le fruit du hasard.

Deux types de mesures peuvent être utilisés pour démontrer l'impact disparate : les tests de signification statistique et la règle des 4/5e. Dans des cas comme celui-ci, la signification statistique peut se référer à la preuve que la probabilité que les candidats minoritaires aient obtenu une note inférieure lors de la procédure de sélection par le seul fait du hasard était inférieure à cinq pour cent. Ceci est démontré par un test statistique démontrant que la valeur p (valeur de probabilité) est inférieure à 0,05, ce qui signifie que la probabilité que le score soit le fruit du hasard est inférieure à 5 sur 100. La règle des 4/5e stipule que si le taux de sélection d'un groupe racial est inférieur aux 4/5e (80 %) du taux de sélection du groupe ayant le taux le plus élevé, il y a preuve d'un impact disparate. La règle des 4/5e est souvent considérée comme une mesure, mais pas la seule, de l'importance pratique. La signification pratique va au-delà de la signification statistique en examinant si l'ampleur des différences dans les taux de sélection entre les membres des groupes minoritaires et majoritaires est significative.

Voici un exemple de calcul de la règle des 4/5e. S'il y a 100 candidats blancs et 100 candidats afro-américains, que 60 candidats blancs se voient proposer et acceptent le poste et que 40 candidats afro-américains se voient proposer et acceptent le poste, le taux de sélection pour les blancs est de 60 % (60/100) et le taux de sélection pour les afro-américains est de 40 %. Lorsque l'on divise le taux de sélection de 40 % pour les Afro-Américains par le taux de sélection de 60 % pour les Blancs, on obtient 66,66 %, soit 2/3. Par conséquent, étant donné que le taux de sélection des Afro-Américains est inférieur aux 4/5e du taux de sélection des Blancs, le rapport entre le nombre de Blancs embauchés et le nombre d'Afro-Américains embauchés est contraire à la règle des 4/5e.

La probabilité de trouver des différences statistiquement significatives augmente avec le nombre de personnes impliquées dans les litiges relatifs à l'impact des disparités.

D'autres facteurs peuvent affecter la manière dont les mesures de signification pratique et de signification statistique sont évaluées par les tribunaux dans la détermination de l'impact disparate. La probabilité de trouver des différences statistiquement significatives augmente au fur et à mesure que le nombre de personnes impliquées dans un litige portant sur l'impact de la discrimination augmente. Inversement, il devient plus difficile de trouver des différences statistiquement significatives entre les groupes lorsque la taille de l'échantillon diminue. Par conséquent, lorsque la taille de l'échantillon est très grande ou très petite, les mesures pratiques de signification deviennent plus importantes. Les lignes directrices uniformes ont indiqué l'utilisation de l'importance pratique comme "règle empirique", mais ne fournissent pas d'indications claires sur la manière d'évaluer l'importance pratique par rapport aux mesures de l'importance statistique lorsqu'il s'agit de statuer sur l'existence d'une disparité d'impact. Chaque affaire judiciaire examine la signification statistique et les mesures de signification pratique lorsqu'il s'agit de statuer sur l'existence d'un impact disparate.

Prenons l'exemple d'une situation dans laquelle les Afro-Américains sont embauchés à un taux inférieur à celui des Blancs, mais où, dans l'ensemble, il n'y a pas beaucoup de candidats à l'embauche. Un avocat de la défense pourrait tenter de démontrer que si seulement deux Afro-Américains supplémentaires étaient embauchés, les différences de taux d'embauche deviendraient statistiquement non significatives. Le tribunal peut alors décider que les différences ne sont pas significatives d'un point de vue pratique et qu'il n'y a pas eu d'impact discriminatoire. Il s'agirait d'un exemple où les différences entre les taux de sélection sont si faibles qu'il n'y aurait même pas d'impact disparate si le même processus de sélection était à nouveau appliqué.

Une étude menée par Clavette (2010) ⁵ peut aider à comprendre la fréquence à laquelle les mesures de signification pratique et de signification statistique sont utilisées par les tribunaux pour déterminer une décision d'impact disparate. Clavette a examiné 29 affaires de disparité entre 1974 et 2009 afin d'évaluer la fréquence à laquelle les mesures de signification pratique et statistique ont été utilisées pour déterminer les disparités. Sur les 29 affaires, 11 ne comportaient qu'une mesure de signification pratique pour détecter l'impact disparate. Six d'entre elles (soit environ 55 %) ont réussi à démontrer l'existence d'une disparité. Trois cas n'ont utilisé qu'un test de signification statistique comme mesure de la disparité et deux d'entre eux (soit environ 66 %) ont réussi à indiquer une disparité. Les 15 cas restants ont utilisé à la fois une mesure pratique et une mesure statistique. Onze de ces cas (soit environ 73 %) ont mis en évidence des disparités significatives. Il n'est pas nécessaire de disposer à la fois de mesures pratiques et de mesures statistiques. Toutefois, il semble que lorsque des mesures statistiques et pratiques sont utilisées, davantage de disparités sont constatées.

Constatation d'un impact discriminatoire dans l'administration de l'examen BPD

Ces principes permettant de déterminer s'il y a un impact disparate ont été utilisés pour évaluer s'il y avait un impact disparate dans l'affaire de l'examen du BPD. Le tribunal a évalué quatre paramètres (taux de promotion, notes de passage à l'examen, notes moyennes à l'examen et retard dans les promotions) pour déterminer s'il y avait un impact disparate. Les notes moyennes aux examens et les retards moyens dans les promotions ne pouvaient être évalués qu'à l'aide de la signification statistique, car la règle des 4/5e ne concerne que les pratiques de sélection dans lesquelles il n'y a que deux résultats (embauché ou non embauché, promu ou non promu). Les notes obtenues à l'examen de passage ne respectent pas la règle des 4/5e de la signification pratique et sont statistiquement significatives. Cela signifie que les candidats issus de minorités ont obtenu de moins bonnes notes à l'examen et qu'ils l'ont réussi à un taux inférieur à 80 % des candidats blancs. Les candidats issus des minorités ont également obtenu des notes moyennes à l'examen inférieures (6,6 points de moins) et des retards moyens dans les promotions (750 jours supplémentaires), ce qui est statistiquement significatif.

Les taux de promotion étaient la principale mesure d'intérêt, car ce qui importe le plus en fin de compte, c'est de savoir qui a été engagé comme lieutenant de police et qui ne l'a pas été. La valeur p pour les taux de promotion était de 0,052, soit un peu plus que le seuil de 0,05, mais elle enfreignait la règle des 4/5e. Bien qu'elle ne soit que légèrement supérieure au seuil, la Cour a estimé qu'il s'agissait d'éléments de preuve suffisants pour établir l'existence d'un impact disparate, et ce pour deux raisons :
 

Arrêt de la Cour
 

Dans la deuxième partie de cet article, nous examinerons l'évaluation par la Cour de la validité du test. Cet article sera publié dans l'édition de mai du Digest de l'OFCCP.
 

1. Smith c. Ville de Boston, 12-10291. 1st Cir. (2015).↵
2. Ricci v. DeStefano, 557 U.S. 557, 580 (2009).↵
3. Griggs v. Duke Power Co, 401 U.S. 424, 434 (1971).↵
4. Directives uniformes - Equal Employment Opportunity Commission, Civil Service Commission, Department of Labor, and Department of Justice (25 août 1978), Adoption of Four Agencies of Uniform Guidelines on Employee Selection Procedures, 43 Federal Register, 38,290-38,315.↵
5. Clavette, M. DCI Consulting. (2010). Un examen de la mesure de l'impact négatif dans la jurisprudence. Washington, DC.↵

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.