La conformité volontaire par le biais d'accords de conciliation négociés est le moyen le plus courant et le plus privilégié pour résoudre les violations des lois appliquées par l'OFCCP. Lorsque les violations identifiées ne peuvent être résolues par la conciliation, l'étape suivante du processus d'application consiste à saisir le bureau du procureur (SOL) du ministère du Travail avec une recommandation d'application. Cet article explique le fonctionnement de ce processus et les conséquences d'une telle saisine.
La relation entre l'OFCCP et le SOL n'est pas comparable à la relation habituelle entre un avocat et son client. L'OFCCP et le SOL sont deux bureaux distincts au sein du ministère du Travail et fonctionnent indépendamment l'un de l'autre. Le SOL agit à la fois en tant qu'avocat de l'OFCCP et en tant qu'organisme de contrôle au nom du secrétaire au Travail en tant qu'avocat du ministère. L'OFCCP n'ordonne pas au SOL d'engager une action coercitive, mais lui recommande plutôt de le faire. Un dossier de recommandation d'application de la loi est préparé par le bureau régional de l'OFCCP et transmis au bureau régional du SOL. Ce dossier comprend le dossier d'enquête, la documentation de toutes les communications entre l'entrepreneur et l'OFCCP, les détails du processus de négociation, les calculs des mesures correctives et les données sur lesquelles ces calculs sont basés, des feuilles de calcul identifiant tous les membres de la classe concernée et, généralement, des analyses de régression préparées par les statisticiens du bureau national ou leur personnel sur le terrain. Le bureau national de l'OFCCP a longuement hésité entre la nécessité de faire approuver au préalable les recommandations d'application par le bureau national ou la possibilité de les soumettre simultanément au bureau national et au bureau régional du SOL. Lorsque le renvoi est envoyé au bureau national de l'OFCCP, il ne comprend généralement pas le dossier d'enquête proprement dit. Le résultat du renvoi ne semble pas être influencé de manière significative, dans un sens ou dans l'autre, par le moment où les renvois d'application sont envoyés au bureau national.
À partir de ces informations, le SOL régional prépare un mémorandum analytique qui examine les points forts et les points faibles de l'affaire d'un point de vue juridique. Dans le cadre de ce processus, l'OFCCP est souvent invité à fournir des informations supplémentaires ou à effectuer des calculs supplémentaires. Par le passé, le SOL disposait parfois de très peu d'informations sur les affaires susceptibles de faire l'objet d'une mesure coercitive avant leur renvoi au SOL. Au fil des ans, cette implication préalable au renvoi s'est considérablement accrue. Le SOL peut être impliqué dans certaines affaires dès l'identification d'indicateurs potentiels de discrimination. Plus les indicateurs initiaux sont statistiquement significatifs, plus il est probable que le SOL sera fortement impliqué avant le renvoi. L'implication avant le renvoi comprend l'élaboration d'une stratégie avec l'OFCCP concernant l'enquête sur place. Cela donne au SOL l'occasion d'examiner les plans de l'OFCCP pour les enquêtes sur place et de faire des suggestions quant aux pistes d'enquête ou aux questions spécifiques à poser lors des entretiens, ou encore aux documents spécifiques ou types de documents à collecter auprès du contractant. D'après mon expérience, les consultations préalables à l'enquête sur place avec le SOL n'étaient pas particulièrement utiles, car à ce stade de l'enquête, on en savait si peu sur les causes de l'indicateur potentiel que les recommandations du SOL avaient tendance à être génériques. Le degré d'implication précoce du SOL diffère d'une région à l'autre.
En théorie, cette implication précoce dans l'application de la loi devrait permettre un processus d'examen post-renvoi plus rationalisé et plus rapide. Cela peut être le cas ou non, car souvent, le SOL n'a pas encore pris connaissance de l'intégralité du dossier d'enquête à ce stade. Une fois que le SOL aura pris connaissance des preuves spécifiques plutôt que des résumés des preuves fournis par l'OFCCP, il se peut que certains éléments ayant une importance juridique n'aient pas été identifiés par le personnel de l'OFCCP ou que leur importance juridique ait été négligée, car la plupart des membres du personnel de l'OFCCP ne sont pas des avocats et même ceux qui ont un diplôme en droit ne sont pas des avocats plaidants.
La participation de SOL a également été renforcée dans la phase de conciliation préalable au renvoi de l'enquête. SOL examine souvent les calculs des mesures correctives et les arguments à l'appui des conclusions de violation, mais ne peut garantir son soutien dans l'un ou l'autre cas si l'affaire est renvoyée avec une recommandation d'exécution. Là encore, le SOL n'aura probablement pas vu le dossier réel à ce stade et pourra avoir un point de vue très différent sur la responsabilité et/ou la réparation une fois qu'il aura pris connaissance des documents et des calculs originaux. Il ne dispose tout simplement pas des ressources financières nécessaires pour lire tous ces documents dans chaque affaire, car la plupart de ces affaires seront résolues avant qu'il y ait un renvoi pour exécution. Cela est compréhensible, car les directeurs régionaux de l'OFCCP n'ont eux-mêmes pas le temps de lire tous les documents de chaque dossier.
Une fois que l'affaire est officiellement renvoyée au SOL avec une recommandation d'exécution, il incombe au SOL d'examiner l'ensemble du dossier, y compris le dossier de l'affaire, et de préparer un mémorandum argumentant pour ou contre la poursuite du litige. Le mémorandum de litige, comme l'analyse du SOL est parfois appelée, sera envoyé au bureau national du SOL pour un examen plus approfondi. Même lorsque le SOL régional est favorable à l'introduction d'une action coercitive, le SOL national peut ne pas l'approuver ou exiger des informations supplémentaires avant d'approuver l'introduction d'une action. Si tel est le cas, le SOL régional peut soit fournir les informations supplémentaires après les avoir obtenues auprès de l'OFCCP, soit tenter de résoudre l'affaire sans recourir à une procédure judiciaire, soit renvoyer la recommandation d'exécution à l'OFCCP.
Si le bureau national du SOL approuve la recommandation d'application, celle-ci doit être renvoyée au bureau national de l'OFCCP afin d'obtenir le financement nécessaire à la mise en œuvre de la mesure d'application. Bien que l'approbation de ce financement puisse sembler acquise, ce n'est pas toujours le cas. L'OFCCP finance généralement ses litiges en réservant des fonds qui seraient destinés à d'autres fins. Le montant disponible pour les litiges dépend des autres dépenses de fonctionnement et du montant dépensé pour d'autres mesures d'exécution de l'OFCCP. L'exécution des mesures de l'OFCCP est une entreprise coûteuse. La dépense la plus importante est souvent le coût des témoignages d'experts. L'OFCCP engage des experts externes pour les litiges, tels que des statisticiens, des économistes du travail et des psychologues industriels, et ces experts sont très coûteux. L'OFCCP ne souhaite pas exposer ses experts internes au processus judiciaire, car il souhaite limiter les domaines d'enquête au cas spécifique faisant l'objet du litige. En raison du recours à des experts externes, toutes les analyses statistiques et les tests doivent être entièrement refaits dans de nombreux cas afin que l'expert témoignant puisse s'exprimer à partir de sa propre évaluation des preuves. Cela signifie que certaines affaires peuvent devoir attendre que des fonds soient disponibles, et que d'autres peuvent tout simplement ne pas être financées si l'argent n'est pas là. Les affaires de refus d'accès, dans lesquelles un entrepreneur refuse de laisser l'OFCCP accéder à ses locaux ou de fournir les documents demandés, ne nécessitent généralement pas l'intervention d'experts et ne sont donc pas affectées par les problèmes de financement.
Lorsque les bureaux nationaux de l'OFCCP et du SOL approuvent tous deux le dépôt d'une action coercitive, le bureau régional du SOL est généralement chargé de donner suite à cette action en déposant une plainte administrative. Le fait qu'une plainte soit déposée ne met pas fin aux efforts visant à résoudre l'affaire sans passer par un procès. Il existe un certain nombre de différences entre les négociations avec l'OFCCP et celles avec le SOL. Lorsqu'un accord est conclu avec l'OFCCP, il aboutit généralement à un accord de conciliation. Cet accord est exécutoire, mais ne fait pas partie d'un dossier déposé devant un juge administratif (ALJ). Lorsqu'un accord est conclu avant le procès avec le SOL, il est consigné dans un jugement d'expédient qui est déposé auprès d'un ALJ. Les jugements d'expédient sont considérés comme des actions en justice pour le SOL. Les deux types d'accord doivent être approuvés et signés par l'OFCCP.
Étant donné que SOL mènera le litige, il se peut qu'il évalue différemment les facteurs lors de la prise de décision concernant le règlement par rapport au personnel de l'OFCCP. Cette évaluation n'est pas toujours meilleure que celle de l'OFCCP, elle est simplement différente. D'après mon expérience, les règlements SOL étaient, au mieux, égaux ou parfois inférieurs au montant du règlement demandé par l'OFCCP. Cela a pour effet regrettable de pousser parfois vers SOL des affaires qui auraient pu être résolues plus tôt par l'OFCCP. Le temps supplémentaire nécessaire pour résoudre l'affaire peut représenter un coût de retard important, mais plus caché.
Une fois qu'une affaire a été acceptée pour être portée devant les tribunaux, le travail de l'OFCCP n'est pas terminé. En particulier dans les affaires impliquant un grand nombre de personnes concernées (les victimes présumées de la discrimination), l'OFCCP peut consacrer beaucoup de temps et de ressources à fournir un soutien à SOL dans le cadre du litige. Cela peut inclure l'exécution et la réexécution de calculs de réparation à mesure que des membres du groupe concerné sont ajoutés ou retirés de la liste, des recalculs basés sur l'évolution des délais de réparation et le retour au dossier ou au contractant pour obtenir des informations supplémentaires. Pendant longtemps, cet effort n'a pas été pris en compte dans les performances de l'OFCCP, mais je pense que cette situation a été corrigée, au moins dans une certaine mesure.
Si aucune solution n'est trouvée, l'affaire sera finalement portée devant les tribunaux. Lors du procès, le rôle de l'OFCCP consiste à fournir un témoignage concernant son enquête. Le responsable de la conformité et éventuellement son supérieur hiérarchique seront appelés à témoigner au sujet de leur enquête. Il s'agit essentiellement de raconter comment le problème a été identifié et comment les preuves ont été recueillies. Le témoignage le plus important, en termes d'issue de l'affaire, est généralement celui de l'expert qui soutient l'interprétation de l'OFCCP quant à la signification des preuves numériques pour prouver la discrimination. C'est là que le témoin expert gagne son argent. Soyons clairs cependant, l'argent gagné provient du budget de l'OFCCP, et non de l'argent obtenu à titre de réparation lors du procès. Tout l'argent obtenu à titre de réparation va aux membres du groupe concerné, qui, espérons-le, peuvent encore être retrouvés.
Le délai entre le dépôt de la plainte administrative et le règlement de l'affaire, en particulier dans les affaires de discrimination fondées sur le fond (par opposition aux affaires d'accès), peut être très long. Le processus d'application de la loi s'étend généralement sur plusieurs années. Il fait souvent suite à une enquête administrative qui a elle-même duré plusieurs années. La perspective de ce long processus avec l'OFCCP et le SOL est souvent un facteur qui incite à conclure des accords de conciliation afin de raccourcir quelque peu ce délai.
Ce n'est pas parce que le processus est long et ardu qu'il ne doit jamais être utilisé. Les décisions rendues sur le fond de ces affaires contribuent à façonner le droit et les efforts d'application pour l'avenir. Elles aident à la fois l'entrepreneur et l'agence à savoir ce qui est acceptable et ce qui ne l'est pas en termes d'actions de l'employeur et d'enquêtes de l'agence. En menant certaines affaires jusqu'au bout, de nombreuses autres affaires peuvent ne jamais voir le jour car, espérons-le, les autres entrepreneurs tiendront compte des enseignements tirés des décisions rendues, et l'OFCCP améliorera ses processus et prendra de meilleures décisions quant aux pratiques à sanctionner à la lumière de l'issue du litige.
Néanmoins, il n'est pas agréable d'être l'entreprise qui fournit toutes ces précieuses leçons. Dans la plupart des cas, il est préférable, tant pour l'entrepreneur que pour l'agence, de résoudre les problèmes de conformité en suspens sans recourir à la voie judiciaire. Pour éviter ou minimiser le risque de litige, le premier facteur à examiner est la compétence juridictionnelle. Il n'est pas toujours facile de trouver des contrats qui soumettent l'installation spécifique examinée à la compétence de l'OFCCP. Avec les entrepreneurs principaux, cela est généralement assez facile à trouver, mais avec les sous-traitants, il peut être plus difficile de retracer la relation contractuelle avec l'installation spécifique. Par exemple, le gouvernement peut ne pas être en mesure de prouver que les pièces produites par une installation particulière ont été utilisées dans des produits commandés par le gouvernement, même s'il est clair qu'il existe une relation entre la société mère et un entrepreneur principal du gouvernement. Dans le cadre de l'examen de la compétence, veillez à examiner l'ensemble de la période de responsabilité, car il est arrivé que plusieurs mois au milieu de la période ne soient pas couverts par le contrat, ce qui peut avoir un impact significatif sur la réparation et éventuellement sur la théorie de la responsabilité.
Le contractant doit s'assurer que l'OFCCP et le SOL ont pris en considération tous les éléments de preuve pertinents. Même si des éléments de preuve apparaissent après la fin de l'enquête administrative et que l'affaire est renvoyée pour exécution, le ministère a le devoir d'examiner tous les éléments de preuve pertinents, quel que soit le stade de la procédure auquel ils apparaissent. Il arrive parfois que des demandes supplémentaires soient découvertes ou que des documents supplémentaires expliquant les disparités observées apparaissent. Ceux-ci doivent toujours être portés à l'attention de l'agence.
Le prestataire doit toujours vérifier les calculs. Assurez-vous de bien comprendre comment l'agence a effectué ses calculs. Vous ne pourrez peut-être pas obtenir ses feuilles de calcul, mais vous devriez recevoir une explication suffisamment claire de la méthodologie utilisée dans ses calculs afin que vous et votre expert puissiez reproduire les conclusions de l'OFCCP. Il serait également utile de savoir si SOL s'en tient toujours à ces calculs ou si elle a recalculé les résultats, seule ou avec une aide extérieure. Si vous constatez que des recalculs ont été effectués, vous devez en connaître la raison. Cela vous permettra de mieux déterminer si les calculs sont cohérents pour vous et votre expert.
N'oubliez pas que vous n'êtes généralement pas tenu d'accepter les conclusions pour régler le litige en cours. Dans la plupart des cas, si vous êtes disposé à mettre en œuvre les mesures correctives, l'OFCCP et le SOL n'exigeront pas que vous reconnaissiez votre faute pour parvenir à un accord. Cette situation est traitée par le biais d'une clause de non-reconnaissance dans l'accord de conciliation avec l'OFCCP ou d'une mention de non-reconnaissance dans le jugement d'expédient. La plupart des accords de conciliation et des jugements d'expédient comprennent également une clause de décharge afin de protéger l'entreprise contre d'autres poursuites judiciaires intentées par les membres du groupe concerné sur la base des mêmes faits. L'agence et le SOL limitent les décharges aux lois appliquées par l'OFCCP qui sont pertinentes pour l'infraction.
Les accords de conciliation et les jugements d'expédient obligeront l'entreprise à présenter des rapports d'étape pendant la période couverte par les documents de clôture. Ces rapports doivent être examinés attentivement, car ils révèlent parfois d'autres violations, parfois dans des domaines sans rapport avec l'affaire.
Souvent, la décision de conclure ou non un règlement dépend du coût du litige par rapport au coût du règlement et de la probabilité perçue de succès sur le fond. Une autre considération devrait être l'importance du principe en jeu dans l'acceptation du recours. Le règlement peut être judicieux dans un domaine bien établi du droit où vous ne pouvez vraiment pas expliquer les disparités et où vous ne ferez pas de percée en vous battant jusqu'au bout. Cependant, il peut y avoir des situations où le gouvernement défend une approche novatrice ou une extension de son autorité qui aura un impact non seulement sur une installation donnée, mais aussi sur le paysage de la conformité contractuelle. Il peut s'agir de cas où les coûts doivent simplement être supportés afin de déterminer, à long terme, ce que devrait être l'état du droit.
En résumé, les litiges constituent une partie malheureuse, mais nécessaire, du tableau de la conformité. Espérons que ceux qui connaissent moins bien le processus n'auront qu'à le lire ici et n'auront pas à en faire l'expérience directement.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
