Beaucoup de choses ont été écrites et débattues en 2014 au sujet du regain d'intérêt de l'OFCCP (Office of Federal Contract Compliance Programs) pour la "théorie du pilotage" que l'agence a réintroduite dans la directive 307. Si les détracteurs de l'OFCCP ont accepté que la théorie du pilotage soit adéquate pour les demandes de sélection, ils continuent de considérer que son application aux demandes de rémunération est, au mieux, inappropriée. Néanmoins, l'OFCCP a utilisé cette théorie avec succès et efficacité dans des affaires de rémunération contre des entrepreneurs fédéraux.
La théorie de l'orientation correspond parfaitement à l'agenda actuel de l'OFCCP en matière de réduction de l'écart de rémunération. L'écart de rémunération global entre les hommes et les femmes (au niveau de la société) est considéré comme substantiellement affecté par la différence de rémunération entre les différents emplois avec différents niveaux de concentration d'hommes et de femmes (les hommes ont tendance à être plus concentrés dans les emplois les mieux rémunérés) que par la discrimination à l'encontre des femmes au sein des mêmes catégories d'emploi. Les économistes du travail et les sociologues débattent généralement des causes de l'écart de rémunération. Si les hommes et les femmes font effectivement des choix différents en matière de profession, de soins et d'engagement dans la vie active, il serait difficile d'imputer la responsabilité des écarts de rémunération aux entrepreneurs et aux employeurs en général. Toutefois, si les entrepreneurs s'immiscent dans ces choix - c'est-à-dire qu'ils "orientent" effectivement les femmes vers des emplois moins bien rémunérés -, l'OFCCP dispose désormais d'un outil lui permettant de contrôler et même de tenir ces entrepreneurs pour responsables.
Les conditions préalables à la théorie du pilotage
Avant que l'OFCCP ne puisse faire valoir une réclamation au titre de la théorie de l'orientation en matière de rémunération ou de sélection, deux conditions préalables doivent être remplies :
- L'entrepreneur doit orienter les employés et/ou les candidats vers certains emplois. Par exemple, cette orientation se produit lorsqu'un contractant ne publie pas de postes vacants en interne, mais s'en remet à la discrétion de ses cadres pour promouvoir les employés, ou lorsqu'il publie des postes en utilisant des demandes générales qui regroupent plusieurs postes (par exemple, demande parent-enfant, demande de campagne), laissant à la direction la décision finale d'affectation d'un employé ou d'un candidat à un poste spécifique, ou de déplacement de candidats ou d'employés entre les demandes. En fait, lorsque le choix et la décision de postuler à un emploi spécifique sont retirés au candidat ou à l'employé et qu'ils sont intégrés à la décision de placement de l'employeur, cette première condition préalable est généralement remplie. Il reste à voir si l'OFCCP va se limiter aux cas de canalisation ou d'orientation fondés sur des stéréotypes et des préjugés sexistes, ethniques ou raciaux (c'est-à-dire reflétant une discrimination intentionnelle) ou si l'OFCCP va inclure les cas de processus, de pratiques et de politiques facialement neutres qui semblent orienter les employés ou les candidats de manière disproportionnée vers certains emplois en fonction de leur statut racial, ethnique ou sexiste, même en l'absence d'intention.
- Le résultat ou l'effet de la canalisation ou de l'orientation par le contractant est un manque de diversité dans ses emplois. Les décisions de placement prises par le contractant produisent des emplois ségrégués ou majoritairement occupés par des employés d'un sexe, d'une race ou d'un groupe ethnique spécifique, et il existe des différences de rémunération entre les différents emplois qui ont fait l'objet de décisions de placement de la part de l'employeur. L'OFCCP n'a pas nécessairement besoin d'un constat de sous-utilisation pour satisfaire à cette deuxième condition préalable ; elle peut être remplie pour des emplois sans objectifs de placement. Il reste à voir si l'OFCCP peut déduire une intention à partir de statistiques montrant une forte concentration de groupes sexuels, raciaux ou ethniques dans certains emplois.
Un exemple simpliste fourni par l'OFCCP dans la directive 307 est le manque de diversité dans les emplois de boulanger (dominé par les femmes) et de boucher (dominé par les hommes) dans l'épicerie, en raison des décisions de placement de l'employeur qui affecte de manière disproportionnée les hommes aux emplois les mieux rémunérés du département de la viande et les femmes aux emplois les moins bien rémunérés du département de la boulangerie. Il importe peu qu'une seule femme boucher, ou toutes les femmes bouchers, gagnent le même salaire que leurs collègues bouchers masculins. Ce qui importe ici, c'est que les bouchers en tant que groupe (majoritairement des hommes) gagnent en moyenne plus que les boulangers en tant que groupe (majoritairement des femmes).
Théorie de l'orientation dans la sélection
Prenons le cas hypothétique d'un employeur qui oriente les candidats masculins vers l'emploi A et les candidats féminins vers l'emploi B. En ce qui concerne la demande de sélection, nous nous attendons à ce que la situation soit la suivante :
- Le taux de sélection des candidats masculins pour l'emploi A est significativement plus élevé que le taux de sélection des candidats féminins ; et
- Le taux de sélection des candidates à l'emploi B est significativement plus élevé que le taux de sélection des candidats.
Par conséquent, l'OFCCP fera valoir une plainte pour discrimination dans la sélection à l'encontre des femmes pour l'emploi A et une plainte pour discrimination dans la sélection à l'encontre des hommes pour l'emploi B. Étant donné que le processus de sélection de l'emploi A et le processus de sélection de l'emploi B sont analysés séparément, les victimes sont à la fois des hommes et des femmes qui ont été rejetés pour les deux emplois.
Théorie du pilotage en matière de rémunération
Supposons que l'emploi A soit rémunéré 30 dollars de l'heure et l'emploi B 15 dollars de l'heure et que l'emploi A et l'emploi B soient deux emplois différents. L'OFCCP doit d'abord établir que la majorité des titulaires (pas nécessairement tous) de l'emploi A sont des hommes et que la majorité des titulaires de l'emploi B sont des femmes, et que cette différence de concentration est la conséquence d'une orientation, d'une canalisation ou d'un stéréotype de la part de l'employeur. L'OFCCP peut maintenant faire un saut qui contourne la norme légale de comparaison du "salaire égal pour un travail égal" et compare plutôt le salaire moyen entre les titulaires du poste A et du poste B (deux emplois totalement différents). S'il existe une différence de salaire moyen entre le poste A et le poste B, l'OFCCP déposera une plainte pour discrimination salariale fondée sur la théorie de l'orientation. La théorie de l'orientation, tout en abordant les mêmes inégalités que la "théorie de la valeur comparable", est une théorie plus viable pour imputer la responsabilité à un employeur que la théorie de la responsabilité de la "valeur comparable" qui a été discréditée par le tribunal.
Dans le cas de l'indemnisation, l'OFCCP calculera les dommages financiers (arriérés de salaire) sur la base du nombre de femmes qualifiées pour occuper l'emploi A, mais qui ont été orientées vers l'emploi B, multiplié par le nombre d'années de service, multiplié par la différence de salaire entre l'emploi A et l'emploi B (10 dollars de l'heure). Les victimes de la demande d'indemnisation ne sont pas les hommes embauchés, rejetés ou orientés vers le poste A, mais uniquement les femmes orientées (embauchées ou promues) vers le poste B. La théorie de l'orientation en matière d'indemnisation produit des victimes issues d'un seul groupe démographique, ce qui est différent du cas de sélection où les victimes sont à la fois les candidats masculins et féminins qui n'ont pas été retenus.
Défense des contractants dans une affaire de pilotage
Lorsqu'un contractant a des emplois ségrégués ou concentrés en fonction du sexe, de l'origine ethnique ou de la race, il attire l'attention de l'OFCCP lors d'un audit. Ensuite, l'agent de conformité cherchera à savoir si le choix du placement ou de l'affectation a été exercé unilatéralement ou de manière écrasante par l'entrepreneur et examinera également le niveau de rémunération des emplois concernés. Dans ces conditions, il existe un risque élevé d'être confronté à des allégations de discrimination en matière de sélection et de rémunération en vertu de la théorie de l'orientation.
Les contractants peuvent se défendre contre les allégations d'orientation en essayant de prouver que la ségrégation ou la concentration des rôles est le résultat des choix des candidats et des employés et que les contractants n'ont eu aucune influence sur ces choix. Pour étayer leurs arguments, les contractants peuvent présenter des preuves que leurs offres d'emploi étaient ouvertes à tous et que le flux de candidats montre que seules quelques femmes, voire aucune (par exemple), ont postulé pour les fonctions dominées par les hommes. Cette défense sera compromise si le contractant ne publie pas d'offres d'emploi ou s'il permet à ses recruteurs de déplacer des candidats ou des employés entre les postes à pourvoir, etc. Tout processus ou pratique de l'entrepreneur qui retire partiellement ou totalement le choix des "mains" de l'employé ou du candidat et le place carrément dans les "mains" de l'employeur exclura cette défense importante et efficace contre l'orientation.
Si un entrepreneur perd la première manche parce qu'il oriente ses employés et ses candidats vers certains emplois, il doit utiliser la deuxième ligne de défense en demandant à l'OFCCP de prouver l'intention. L'OFCCP doit présenter des preuves de préjugés ou de stéréotypes qui ont motivé la décision de l'entrepreneur d'orienter, de canaliser ou d'affecter ses candidats et/ou ses employés.
Nous pensons que l'OFCCP va se concentrer sur les cas où les entrepreneurs orientent directement les employés et les candidats vers certains rôles en fonction de leur sexe, de leur race ou de leur appartenance ethnique. Il est peu probable que l'OFCCP poursuive les affaires fondées sur une orientation indirecte, comme c'est le cas lorsque les entrepreneurs n'offrent pas de politiques et de programmes compatibles avec la conciliation du travail et de la famille.
Conclusion
Malheureusement, de nombreux critiques de l'OFCCP se sont montrés très dédaigneux lorsqu'ils ont commenté les applications de la théorie de l'orientation en matière de rémunération. Du point de vue de l'OFCCP, la théorie de l'orientation a plus de potentiel et de retour sur investissement dans les cas de rémunération que dans les cas de sélection. La théorie de l'orientation est un outil viable et intelligent pour s'attaquer à la cause la plus importante de l'écart de rémunération. Comparée à l'imprécision de la théorie de la "valeur comparable", la responsabilité individuelle de chaque employeur dans le cadre de la théorie de l'orientation doit être prouvée par l'OFCCP au cas par cas. La théorie de l'orientation en matière de rémunération a une application et une implication potentiellement larges, puisqu'elle peut s'appliquer à tous les niveaux d'emploi d'une organisation, y compris les emplois de haut niveau, pour autant que les emplois présentent un niveau significatif de ségrégation/concentration et que l'employeur porte une part de responsabilité dans ces effets. Jusqu'à présent, l'OFCCP a appliqué la théorie de l'orientation aux emplois de premier échelon ; toutefois, rien n'empêche l'OFCCP de l'appliquer aux emplois de direction ou de combiner la théorie de l'orientation avec une analyse de type "plafond de verre".
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
