En août 2013, l'analyse de l'impact négatif (AI) a fait l'objet d'une des clarifications judiciaires les plus importantes depuis sa codification officielle par la Cour suprême en 1971. Le juge administratif Kenneth A. Krantz a statué en faveur de VF Jeanswear (VF) et a rejeté la demande de jugement sommaire de l'OFCCP contre VF. Dans sa décision, le juge Krantz a officiellement clarifié et articulé une position judiciaire sur les méthodes de regroupement des races pour les analyses AI. Bien qu'il soit courant de regrouper les Blancs et les non-Blancs (regroupant toutes les personnes non blanches) dans les analyses AI, le juge Krantz a conclu que d'autres regroupements raciaux, tels que les « non-Asiatiques » (dans VF), ne constituent pas un groupe racial, tant dans le langage courant que dans la loi, et que, par conséquent, la plainte pour discrimination raciale déposée par l'OFCCP contre VF était sans fondement.
En octobre 2016, un peu plus de trois (3) ans après la décision VF, LandCare USA, LLC a été reconnue coupable de discrimination à l'encontre des non-Hispaniques dans son établissement de Las Vegas, dans le Nevada, et a conclu un accord financier avec l'OFCCP.
Au-delà de l'importance évidente du résultat de LandCare en matière de justice sociale, celui-ci semble incompatible avec la décision VF qui interdit l'utilisation d'un groupe racial non traditionnel (non asiatique) dans une analyse d'impact négatif. Cette incohérence soulève de nombreuses questions importantes que nous analyserons dans le présent document :
- Le résultat de l'affaire LandCare constitue-t-il un revirement par rapport à la décision rendue dans l'affaire VF Jeanswear ?
- Le résultat LandCare permet-il d'agréger d'autres groupes raciaux en dehors des groupes minoritaires plus connus et traditionnels ?
- Comment l'OFCCP a-t-il réussi à obtenir une conclusion d'AI à l'encontre des non-Hispaniques dans l'affaire LandCare ? Dans le même ordre d'idées, l'OFCCP aurait-il pu appliquer une stratégie similaire avec des résultats tout aussi positifs dans l'affaire VF ?
Récit de deux affaires OFCCP – Détails
Dans l'affaire VF, l'OFCCP a allégué que VF Jeanswear (VF) avait fait preuve de discrimination à l'égard de candidats non asiatiques qualifiés pour des postes dans le groupe professionnel « Operative » dans son usine de Winston-Salem, en Caroline du Nord. La théorie de l'OFCCP en matière de discrimination était simple : les candidats non asiatiques qualifiés avaient des taux d'embauche nettement inférieurs à ceux des candidats asiatiques.
Résultat VF
Le 5 août 2013, le juge Krantz a rejeté la requête en jugement sommaire de l'OFCCP, invoquant que les non-Asiatiques (dans ce cas, les Blancs, les Afro-Américains et les Hispaniques combinés) ne constituent pas une « race » telle que définie par la réglementation ou dans l'usage courant et que, par conséquent, l'allégation de discrimination fondée sur la race avancée par l'OFCCP ne pouvait être retenue. À ce jour, la décision du juge Krantz n'a pas été contestée par l'OFCCP et, par conséquent, l'ensemble des groupes minoritaires (Afro-Américains, Asiatiques, Hispaniques et Amérindiens/Autochtones d'Alaska) reste le seul groupe racial/ethnique acceptable tel que défini dans le 41 CFR 60-3.4b. Ce groupe est communément appelé « minorité totale ». Cette décision semble avoir pris une tournure différente dans l'affaire LandCare.
Audit LandCare
Dans l'affaire LandCare, l'OFCCP a allégué que LandCare avait discriminé des candidats non hispaniques qualifiés pour un poste d'ouvrier non conducteur dans son établissement de Las Vegas, dans le Nevada. La théorie de l'OFCCP en matière de discrimination était simple : les candidats non hispaniques qualifiés avaient des taux d'embauche nettement inférieurs à ceux des candidats hispaniques.
Résultats LandCare
En octobre 2016, LandCare a conclu un accord de conciliation avec l'OFCCP et a accepté de distribuer 161 899 dollars et de proposer 29 offres d'emploi à tous les membres éligibles non hispaniques du groupe (c'est-à-dire les Blancs, les Afro-Américains et les Asiatiques).
Discussion – Comparaisons entre des pommes et des oranges
À première vue, les affaires LandCare et VF semblent parallèles, mais avec des résultats apparemment différents. En réalité, la méthode et l'approche utilisées pour établir un cas de discrimination fondée sur l'IA entre les deux affaires sont très différentes.
Dans l'affaire VF, l'OFCCP s'est uniquement concentré sur la discrimination à l'encontre des non-Asiatiques et a demandé à son expert, le Dr David L. Crawford, de se concentrer uniquement sur les Asiatiques par rapport aux non-Asiatiques. À la lecture de l'avis du juge Krantz, il est clair qu'il souhaitait savoir si le Dr Crawford avait enquêté sur la discrimination dans le cadre de comparaisons entre différents groupes raciaux (par exemple, les Asiatiques par rapport aux Blancs, les Asiatiques par rapport aux Hispaniques). Le Dr Crawford n'a pas enquêté sur la discrimination raciale dans les comparaisons entre groupes raciaux individuels.
LandCare – Stratégie d'analyse IA de l'OFCCP
Dans l'affaire LandCare, l'OFCCP souhaitait conclure à l'existence d'une discrimination fondée sur l'IA à l'encontre des non-Hispaniques, mais d'un point de vue analytique, il a adapté sa stratégie d'analyse de l'IA afin de tenir compte des enseignements tirés de l'affaire VF. Outre l'examen de l'IA dans le cadre d'une comparaison entre Hispaniques et non-Hispaniques, l'OFCCP a analysé et constaté l'existence d'une IA dans des comparaisons entre différents groupes raciaux (Hispaniques vs Blancs, Hispaniques vs Afro-Américains, Hispaniques vs Asiatiques). Plutôt que de se fier uniquement à une seule analyse (Hispaniques vs non-Hispaniques), l'OFCCP a établi que les Hispaniques étaient embauchés à des taux nettement plus élevés que les Blancs, les Afro-Américains et les Asiatiques dans trois analyses distinctes supplémentaires.
Comparaisons entre des pommes et des oranges
En analysant les comparaisons entre les différents groupes raciaux dans l'affaire LandCare, l'OFCCP a réussi à remédier aux principales faiblesses relevées par le juge Krantz dans l'affaire VF. Ce changement majeur dans la stratégie d'analyse entre VF et LandCare montre clairement que les deux audits ne constituent pas une comparaison équitable. Revenons aux questions initiales posées précédemment :
Q1 : Le verdict rendu dans l'affaire LandCare constitue-t-il un revirement par rapport à la décision rendue dans l'affaire VF Jeanswear ?
A1 : Non. Les conclusions des deux audits reposent sur deux stratégies analytiques très différentes. Dans l'affaire VF, le juge Krantz a identifié des lacunes dans la stratégie analytique et l'ensemble des preuves présentées par l'OFCCP. En revanche, dans l'audit LandCare, l'OFCCP a modifié sa stratégie analytique afin de remédier à toutes les lacunes relevées par le juge Krantz dans l'affaire VF.
Q2 : Les résultats de LandCare permettent-ils d'agréger d'autres groupes raciaux en dehors des groupes minoritaires plus connus et traditionnels ?
A2 : Non. Il faut analyser chaque groupe racial individuellement pour établir officiellement une théorie de l'IA selon laquelle il existe une tendance à favoriser un groupe racial par rapport à tous les autres.
Q3 : Comment l'OFCCP a-t-il réussi à obtenir une conclusion d'AI à l'encontre des non-Hispaniques chez LandCare ? Dans le même ordre d'idées, l'OFCCP aurait-il pu appliquer une stratégie similaire avec des résultats tout aussi positifs dans l'affaire VF ?
A3a : L'OFCCP a obtenu gain de cause dans l'affaire LandCare parce qu'il a analysé et établi l'IA dans des comparaisons entre différents groupes raciaux (Hispaniques vs Blancs, Hispaniques vs Afro-Américains, Hispaniques vs Asiatiques). Ce faisant, l'OFCCP a réussi à établir un schéma cohérent d'IA dans lequel les Hispaniques étaient favorisés et les non-Hispaniques étaient pénalisés.
A3b : La question de savoir si l'OFCCP aurait pu appliquer avec succès la stratégie analytique utilisée dans l'audit LandCare dans l'affaire VF relève largement de la spéculation, car les chiffres détaillés n'ont pas été fournis dans l'affaire VF. D'après les chiffres fournis dans la décision VF, il est clair que la puissance statistique et l'ampleur de l'effet étaient favorables aux revendications de l'OFCCP ; l'OFCCP aurait très probablement obtenu gain de cause dans l'affaire VF s'il avait fourni des analyses individuelles par groupe racial.
Conclusion
La comparaison et la mise en contraste des audits VF et LandCare fournissent des informations précieuses sur l'OFCCP et les meilleures pratiques en matière d'enquêtes sur l'IA fondée sur la race. Premièrement, alors que de nombreux experts et avocats minimisent l'expertise technique de l'OFCCP, les ajustements entre les deux audits montrent clairement que l'OFCCP est un organisme d'application de la loi très compétent qui apprend, s'adapte et gagne. Deuxièmement, les entrepreneurs fédéraux devraient analyser l'IA parmi les différents groupes raciaux. S'il existe une tendance selon laquelle un groupe racial est systématiquement avantagé, cela devient une préoccupation supplémentaire quant à l'existence d'une IA parmi les groupes raciaux agrégés.
Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
